APELAÇÃO. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CEF. AGENTE
OPERADOR. RESPONSABILIDADE SOBRE O CONTROLE DAS CONTAS. INCIDÊNCIA DE JUROS
DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEMBOLSO DAS CUSTAS JUDICIAIS ADIANTADAS
PELA PARTE VENCEDORA.
I. Inicialmente, verifica-se que a Caixa Econômica Federal - CEF possui
legitimidade para atuar nas causas em que se discute a atualização monetária
de depósitos em contas vinculadas ao FGTS. A questão foi pacificada no
E. STJ, com a edição da Súmula 249.
II. A legitimidade será exclusivamente da Caixa Econômica Federal -
CEF mesmo se à época dos expurgos os depósitos do FGTS foram feitos em
bancos privados, na medida em que, com a extinção do BNH, e ao teor das
Leis 7.839/89 e 8.036/90 (artigo 7º, I), tornou-se responsabilidade da CEF,
na qualidade de agente operador do FGTS, a manutenção e o controle das
contas vinculadas do Fundo.
III. No entanto, apesar de possui a responsabilidade sobre o controle
das contas, cabe salientar que os valores depositados são patrimônio do
trabalhador, não podendo a CEF dispor sobre eles.
IV. Ainda, no que concerne a forma de incidência dos juros de mora, o Superior
Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido da desinfluência
do levantamento ou não de cotas para a incidência dos juros moratórios.
V. Com relação aos honorários advocatícios, o seu arbitramento pelo
magistrado fundamenta-se no princípio da razoabilidade, devendo, como tal,
pautar-se em uma apreciação equitativa dos critérios contidos nos §§
3.º e 4.º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, evitando-se
que sejam estipulados em valor irrisório ou excessivo.
VI. Ademais, estabelece a lei processual civil que, nos casos de decisão
condenatória, como é na hipótese dos autos, os honorários advocatícios
deverão ser fixados sobre o valor da condenação, e não sobre o valor da
causa, dentro dos patamares de 10% a 20% indicados no referido §3º.
VII. Destarte, a sentença deve ser alterada para adotar como critério de
pagamento de verbas honorárias o patamar de 10% (dez por cento) sobre o
valor da condenação.
VIII. Por fim, no que diz respeito às custas processuais, registro que apesar
da CEF, na qualidade de representante do FGTS, ser isenta do pagamento de
custas e emolumentos na Justiça Federal, nos termos da Lei nº 9.028/95,
tal isenção não dispensa o reembolso das custas processuais adiantadas
pela parte vencedora.
IX. Apelação a que se dá provimento.
Ementa
APELAÇÃO. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CEF. AGENTE
OPERADOR. RESPONSABILIDADE SOBRE O CONTROLE DAS CONTAS. INCIDÊNCIA DE JUROS
DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEMBOLSO DAS CUSTAS JUDICIAIS ADIANTADAS
PELA PARTE VENCEDORA.
I. Inicialmente, verifica-se que a Caixa Econômica Federal - CEF possui
legitimidade para atuar nas causas em que se discute a atualização monetária
de depósitos em contas vinculadas ao FGTS. A questão foi pacificada no
E. STJ, com a edição da Súmula 249.
II. A legitimidade será exclusivamente da Caixa Econômica Federal -
CEF mesmo se à época dos expurgos os depósitos do...
Data do Julgamento:24/01/2017
Data da Publicação:09/02/2017
Classe/Assunto:AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1977100
Órgão Julgador:PRIMEIRA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS
AÇÃO ORDINÁRIA - CANCRO CÍTRICO - PODER DE POLÍCIA ESTATAL NO CONTROLE
FITOSSANITÁRIO, ART. 34, § 3º, DECRETO 24.114/34 - NÃO COMPROVAÇÃO DE
EXCESSOS - AUSENTE DEVER DE INDENIZAR EM RAZÃO DA ELIMINAÇÃO DA PLANTAÇÃO
- IMPROCEDÊNCIA AO PEDIDO - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO
1. A responsabilidade objetiva emanada do § 6º, do art. 37, Lei Maior,
não traduz implicações indenizatórias ao risco da atividade econômica
desempenhada pela parte autora.
2. Incontroverso aos autos que a plantação de muda de citros pertencentes ao
polo privado foi contaminada pela bactéria Xanthomonas Axonopodis pv. Citri,
popularmente conhecida como Cancro Cítrico, conforme documentação acostada
aos autos, tendo sido destruídas 34.500 mudas da estufa 01, fls. 27,33 e 41.
3. Compulsando-se, ainda, outros elementos presentes à causa, constata-se
que os agentes sanitários não erradicaram a totalidade das mudas,
consoante critério técnico adotado pelos profissionais especializados,
pois as plantas da estufa 02 foram colocadas apenas em quarentena, porém,
por exclusiva culpa do autor, 9.500 mudas cítricas morreram por ausência
de irrigação, fls. 193.
4. A propagação da doença é facílima, podendo ser transmitida pelo
vento, água da chuva, pássaros e contato com equipamentos, afigurando-se
sem qualquer razoabilidade imputar ao Estado, para o caso concreto,
responsabilidade pelo infortúnio experimentado.
5. Não se trata o Cancro Cítrico de praga nova, desconhecida
dos pesquisadores e dos produtores rurais, ao contrário, portanto a
(amiúde) apontada omissão estatal, no que toca a medidas de prevenção,
ressente-se de consistência fática, pois dever do citricultor adotar os
meios disponíveis para tentar evitar a contaminação de sua plantação,
inexistindo possibilidades materiais de a União estar em todas as propriedades
diuturnamente, checar todas as plantas e apreender todas as bactérias para
que os pomares não sejam infectados, vênias todas.
6. Flagra-se que o polo autor trabalha com o cultivo de mudas, portanto
plenamente capacitado e conhecedor da cultura de cítricos.
7. Sendo de conhecimento público e notório, ainda mais para pessoas
que atuam no ramo da citricultura, a possibilidade desta infecção pela
bactéria causadora do Cancro Cítrico, patente que o interesse e o dever de
melhorar a forma de cultivo (adubação, maneira de plantar, utilização
de herbicidas) a orbitar no rol de responsabilidades do próprio produtor,
não do Estado. Este último, por sua vez, via órgãos competentes, deve
fornecer informações sempre que necessário, mas desde que o produtor assim
o deseje e busque a adoção de medidas para se proteger, não o inverso.
8. Cuida-se de fato externo, imprevisível, que pode ocorrer em razão do
agir biológico da bactéria, transmissível por meios diversos, existindo a
possibilidade, sim, de controle (repressiva), tal como fez a União quando,
constatado foco da doença na plantação autoral, imediatamente empreendeu
a interdição e análise para verificação de contaminação e, constatada
a infecção, procedeu à eliminação dos focos contaminados/suspeitos,
quando a prevenção a repousar no âmago do próprio produtor.
9. A título ilustrativo, poder-se-ia falar em responsabilidade da União se,
constatada a presença da bactéria Xanthomonas Axonopodis pv. Citri, nada
fizesse, pondo em risco todos os produtores daquela região e com sinistro
potencial de alastramento da contaminação para outros territórios, bem
assim se negasse suporte técnico, a título de informações, por meio dos
órgãos de agricultura competentes, o que não restou evidenciado aos autos.
10. O Cancro Cítrico, infelizmente, a repousar no campo do risco da atividade
econômica desenvolvida pelo produtor rural, assemelhando-se à perda da
colheita em razão de geada, calor excessivo, tempestade ou demais pragas,
não se tratando de "desapropriação", porquanto o agir estatal possui
lastro em seu poder de polícia do controle fitossanitário, visando ao
interesse público, tanto que embasado em legalidade, art. 34, § 3º,
Decreto 24.114/34.
11. Inexistindo aos autos prova de que o Poder Público tenha agido com
excessos e diante da imprescindibilidade de destruição das plantas, face
ao poder de contaminação da bactéria causadora do Cancro Cítrico, não
faz jus o polo demandante à desejada reparação econômica, por ausente
nexo de causalidade entre os fatos para com qualquer ação ou omissão da
União, data venia. Precedentes.
12. Carece de sustentáculo a arguição de nulidade sentenciadora, pois
abordou suficientemente a temática, segundo o convencimento motivado ali
exposto, o qual, como visto, deve ser mantido, nos termos do presente voto,
repousando a "nulidade" invocada, em verdade, na discórdia privada de não
acatamento de sua tese, portanto a se tratar de inconformismo inerente ao
desfecho do processo, que pode ser favorável ou não ao anseio prefacial e,
no presente caso, é de total improcedência.
13. O êxito da presente ação reparatória significaria instituir ao
Estado, verdadeiramente, dever securitário, passando ao largo do âmago de
responsabilidade pelo cometimento de ato ilícito por ação ou omissão,
causador de dano, porque se sujeitaria a cobrir os riscos da atividade
econômica, inequivocamente pertencentes ao explorador, segundo as
especificidades do caso telado.
14. Improvimento à apelação. Improcedência ao pedido.
Ementa
AÇÃO ORDINÁRIA - CANCRO CÍTRICO - PODER DE POLÍCIA ESTATAL NO CONTROLE
FITOSSANITÁRIO, ART. 34, § 3º, DECRETO 24.114/34 - NÃO COMPROVAÇÃO DE
EXCESSOS - AUSENTE DEVER DE INDENIZAR EM RAZÃO DA ELIMINAÇÃO DA PLANTAÇÃO
- IMPROCEDÊNCIA AO PEDIDO - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO
1. A responsabilidade objetiva emanada do § 6º, do art. 37, Lei Maior,
não traduz implicações indenizatórias ao risco da atividade econômica
desempenhada pela parte autora.
2. Incontroverso aos autos que a plantação de muda de citros pertencentes ao
polo privado foi contaminada pela bactéria Xanthomonas Axonopodis pv. Citri,
popula...
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS
RECONHECIDA. AGENTES FÍSICO E QUÍMICO. VINTE E CINCO ANOS DE ATIVIDADES
ESPECIAIS, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso,
sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). No caso, necessária, ainda,
a comprovação da carência e da qualidade de segurado.
2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é
a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente
exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina
estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e,
após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea,
não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que,
verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela
mais favorável ao segurado.
4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação
de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da
legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente
para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação
dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por
depender de prova técnica.
5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos
superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a
ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de
85 decibéis.
6. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de
formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição
a agentes físicos e químicos agressores à saúde, em níveis superiores
aos permitidos em lei.
7. No caso dos autos, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na
via administrativa totalizam 35 (trinta e cinco) anos, 01 (um) mês e 24 (vinte
e quatro) dias (fls. 44), tendo sido reconhecido como de natureza especial
o período de 18.04.1979 a 05.03.1997 (fls. 41). Portanto, a controvérsia
colocada nos autos engloba apenas o reconhecimento da natureza especial das
atividades exercidas no período de 06.03.1997 a 13.03.2007. Ocorre que,
no período de 06.03.1997 a 13.03.2007, a parte autora, nas atividades de
ajudante de controlador de qualidade, controlador de qualidade litografia
e controlador de qualidade, esteve exposta a esteve exposta a ruídos acima
dos limites legalmente admitidos, bem como a agentes químicos consistentes em
tolueno e xileno (fls. 37), devendo também ser reconhecida a natureza especial
das atividades exercidas nesse período, conforme códigos 1.1.6 e 1.2.11
do Decreto nº 53.831/64, códigos 1.1.5 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79,
códigos 2.0.1 e 1.0.19 do Decreto nº 2.172/97 e códigos 2.0.1 e 2.0.19
do Decreto nº 3.048/99, neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.
8. Sendo assim, somados todos os períodos especiais, totaliza a parte
autora 27 (vinte e sete) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de
tempo especial até a data do requerimento administrativo (D.E.R 16.04.2007).
9. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo
(D.E.R. 16.04.2007).
10. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso
desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação,
observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal
(ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os
juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV,
conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após
a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
11. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das
parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula
111 do E. STJ.
12. Reconhecido o direito da parte autora transformar o benefício
de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantado
em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo
(D.E.R. 16.04.2007), observada eventual prescrição quinquenal, ante a
comprovação de todos os requisitos legais.
13. Apelação provida. Fixados, de ofício, os consectários legais.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS
RECONHECIDA. AGENTES FÍSICO E QUÍMICO. VINTE E CINCO ANOS DE ATIVIDADES
ESPECIAIS, CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADOS.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso,
sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). No caso, necessária, ainda,
a comprovação da carência e da qualidade de s...
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IBAMA. TAXA DE CONTROLE
E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL - TCFA. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Trata de embargos a execução fiscal, opostos em face do IBAMA, em virtude
de execução fiscal, na qual é cobrada Taxa de Controle e Fiscalização
Ambiental - TCFA, aplicada em razão da violação ao art. 17, Lei nº
6.938/81, com redação da Lei nº 10.165/2000 (f. 18).
2. A jurisprudência pátria é assente em reconhecer que a Taxa de Controle
e Fiscalização Ambiental (TCFA) se trata de tributo sujeito ao lançamento
por homologação (precedentes deste Tribunal e do STJ).
3. Em se tratando de execução ajuizada posteriormente à vigência da Lei
Complementar nº 118/2005, o termo final da prescrição deve ser a data do
despacho que ordena a citação.
4. No presente caso, a constituição do crédito tributário ocorreu em
27/07/2009 (f. 37), data da notificação do contribuinte em relação
ao ofício de n.º 2117/2011 (f. 36-36v), contendo as informações dos
débitos referentes ao primeiro trimestre de 2001 ao quarto trimestre de 2008,
estipulando o vencimento para o dia 31/08/2009, e o prazo para impugnação de
30 (trinta) dias, conforme o Decreto de n.º 70.235/72 (f. 36-v). A execução
fiscal foi ajuizada em 03/10/2014, e o despacho determinando a citação da
executada foi proferido em 15/10/2014 (consulta ao Sistema Processual deste
Tribunal). Desse modo, considerando a data da constituição do crédito
tributário (27/07/2009) e a data do despacho determinando a citação da
executada (15/10/2014), ocorreu a prescrição do crédito tributário.
5. Por outro lado, não há como acolher a alegação do apelante de que
a data constituição do crédito tributário ocorreu em 14/05/2012 (AR de
f. 40), pois o ofício de n.º 1138/12 (f. 39), encaminhado junto ao referido
Aviso de Recebimento, informa, apenas que foi declarada a decadência das
competências referentes ao primeiro trimestre de 2001 ao terceiro trimestre
de 2003, e esclarece que permanecem os débitos remanescentes da notificação
enviada anteriormente, vencida em 31/08/2009.
6. Apelação desprovida.
Ementa
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IBAMA. TAXA DE CONTROLE
E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL - TCFA. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Trata de embargos a execução fiscal, opostos em face do IBAMA, em virtude
de execução fiscal, na qual é cobrada Taxa de Controle e Fiscalização
Ambiental - TCFA, aplicada em razão da violação ao art. 17, Lei nº
6.938/81, com redação da Lei nº 10.165/2000 (f. 18).
2. A jurisprudência pátria é assente em reconhecer que a Taxa de Controle
e Fiscalização Ambiental (TCFA) se trata de tributo sujeito ao lanç...
Data do Julgamento:02/08/2017
Data da Publicação:09/08/2017
Classe/Assunto:AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2238279
Órgão Julgador:TERCEIRA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. INDÉBITO
FISCAL. COMPENSAÇÃO.
1. Não cabe a suspensão do presente julgamento, nos termos dos artigos 1.035,
§ 5º, e 1.037, II, do CPC/2015, pois tal medida exige deliberação concreta
e específica da Corte Superior competente, o que não houve no caso concreto,
não bastando mera conveniência ou pedido da parte.
2. Acerca da suspensão do curso de feitos, versando sobre a matéria
em questão, em razão de liminar na ADC 18, a Suprema Corte, por mais de
uma vez, já reconheceu ter cessado, há muito, a eficácia da suspensão e
respectivas prorrogações, a demonstrar que a genérica alusão feita pela PFN
não retrata a realidade do que, efetivamente, consta dos respectivos autos.
3. Consolidada a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 240.785,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014; e RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, DJE 15/03/2017, regime de repercussão geral).
4. Irrelevante que os precedentes tenham sido firmados em controle concreto
e difuso de constitucionalidade, com efeitos inter partes, pois incorreto
supor que a interpretação de norma constitucional varie de acordo com a
via do controle de constitucionalidade. A interpretação da Constituição -
seja o controle concentrado e abstrato ou difuso e concreto -, na medida em
que realizada pela Suprema Corte, tem a aptidão própria de revelar juízo
exclusivo ou definitivo da questão controvertida, não cabendo à parte, menos
ainda à Fazenda Pública, defender o descumprimento da decisão de mérito,
proferida em tal instância, em razão de eventuais embargos de declaração
ou outro recurso qualquer, para fazer prevalecer solução diametralmente
oposta à consagrada no julgamento de tais recursos extraordinários.
5. Publicada a ata do julgamento do RE 574.706, não se pode negar observância
à interpretação da Corte Constitucional, já tendo sido decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça que "O fato de a ementa do julgado promovido
pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata
aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos
emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência
na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior"
(AIRESP 1.402.242, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 28/06/2016).
6. A compensação deve observar o regime da lei vigente ao tempo da
propositura da ação, aplicando-se a prescrição quinquenal, nos termos da
LC 118/2005, e, quanto aos tributos compensáveis, o disposto nos artigos 74
da Lei 9.430/1996, 170-A do CTN, e 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007,
acrescido o principal da taxa SELIC, exclusivamente.
7. Apelação e remessa oficial desprovidas.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. INDÉBITO
FISCAL. COMPENSAÇÃO.
1. Não cabe a suspensão do presente julgamento, nos termos dos artigos 1.035,
§ 5º, e 1.037, II, do CPC/2015, pois tal medida exige deliberação concreta
e específica da Corte Superior competente, o que não houve no caso concreto,
não bastando mera conveniência ou pedido da parte.
2. Acerca da suspensão do curso de feitos, versando sobre a matéria
em questão, em razão de liminar na ADC 18, a Suprema Corte, por mais de
uma vez, já reconheceu ter cessado, há muito,...
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PESSOA JURÍDICA. FUNDO DE
COMÉRCIO. EXPLORAÇÃO. EMPRESAS SOB O CONTROLE DA MESMA FAMÍLIA. RAMO DE
COMÉRCIO E ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS IDÊNTICOS. UTILIZAÇÃO DO MESMO
NOME DE FANTASIA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA CONFIGURADA.
I. A sucessão de empresa extinta ocorre quando a pessoa jurídica criada
resultar de "fusão, transformação ou incorporação de outra ou em
outra", ficando "responsável pelos tributos devidos até à data do ato
pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou
incorporadas", na forma do art. 132 do CTN ou na hipótese de "pessoa natural
ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título,
fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional,
e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social
ou sob firma ou nome individual", a teor do art. 133 do CTN.
II. Destarte, a responsabilidade tributária por sucessão, nos termos do
artigo 133 do CTN, configura-se quando há a aquisição do fundo empresarial e
continuação da exploração da mesma atividade pelo adquirente, que passa
a ser responsável pelos tributos pendentes.
III. Observe-se que, no presente caso, as empresas têm o mesmo quadro social,
sob controle da família Mendes Garcia e seus agregados (empresa familiar),
atuando no mesmo ramo de comércio e nos mesmos estabelecimentos comerciais,
conforme relatado pelo INSS, de forma minuciosa, em suas peças processuais
e corroborado pelos documentos aos autos.
IV. Atente-se, ainda, para o fato de que a família Mendes Garcia possui
estabelecimentos com o mesmo nome de fantasia "Mendes Garcia", sendo este
mesmo nome adotado pela empresa embargante.
V. Destarte, considero que restou demonstrada a existência de sucessão,
no caso tela, ensejando isso o reconhecimento de grupo econômico e a
responsabilidade prevista no artigo 133, do CTN.
VI. É entendimento pacificado nesta Corte, o de que, uma vez comprovada a
existência de grupo econômico de fato, a responsabilidade é solidária
de todas as empresas que o integram, nos termos do art. 124, II do CTN c/c
art. 30, IX da Lei n.º 8.212/91.
VII. Compulsando os autos, observa-se que as empresas incluídas no polo
passivo da execução fiscal são administradas pelo mesmo grupo familiar,
submetidas a um mesmo poder de controle, o que evidencia a existência de
grupo econômico de fato, dando ensejo a responsabilidade solidária por
dívida fiscal entre integrantes do mesmo grupo econômico.
VIII. Assim sendo, a inclusão da empresa Vasconcelos & Garcia Ltda no
polo passivo da execução fiscal encontra respaldo nos arts. 124, II e 135,
III do CTN, no art. 30, IX, da Lei 8.212/91.
IX. Apelação a que se dá provimento.
Ementa
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PESSOA JURÍDICA. FUNDO DE
COMÉRCIO. EXPLORAÇÃO. EMPRESAS SOB O CONTROLE DA MESMA FAMÍLIA. RAMO DE
COMÉRCIO E ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS IDÊNTICOS. UTILIZAÇÃO DO MESMO
NOME DE FANTASIA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA CONFIGURADA.
I. A sucessão de empresa extinta ocorre quando a pessoa jurídica criada
resultar de "fusão, transformação ou incorporação de outra ou em
outra", ficando "responsável pelos tributos devidos até à data do ato
pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou
incorporadas", na forma do art. 132 do CTN ou na hipótese de "pe...
Data do Julgamento:27/06/2017
Data da Publicação:06/07/2017
Classe/Assunto:Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 842755
Órgão Julgador:PRIMEIRA TURMA
Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO
DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. INDÉBITO
FISCAL. COMPENSAÇÃO
1. Não cabe a suspensão do presente julgamento, nos termos dos artigos 1.035,
§ 5º, e 1.037, II, do CPC/2015, pois tal medida exige deliberação concreta
e específica da Corte Superior competente, o que não houve no caso concreto,
não bastando mera conveniência ou pedido da parte.
2. Acerca da suspensão do curso de feitos, versando sobre a matéria
em questão, em razão de liminar na ADC 18, a Suprema Corte, por mais de
uma vez, já reconheceu ter cessado, há muito, a eficácia da suspensão e
respectivas prorrogações, a demonstrar que a genérica alusão feita pela PFN
não retrata a realidade do que, efetivamente, consta dos respectivos autos.
3. Consolidada a jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 240.785,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014; e RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN
LÚCIA, DJE 15/03/2017, regime de repercussão geral).
4. Irrelevante que os precedentes tenham sido firmados em controle concreto
e difuso de constitucionalidade, com efeitos inter partes, pois incorreto
supor que a interpretação de norma constitucional varie de acordo com a
via do controle de constitucionalidade. A interpretação da Constituição -
seja o controle concentrado e abstrato ou difuso e concreto -, na medida em
que realizada pela Suprema Corte, tem a aptidão própria de revelar juízo
exclusivo ou definitivo da questão controvertida, não cabendo à parte, menos
ainda à Fazenda Pública, defender o descumprimento da decisão de mérito,
proferida em tal instância, em razão de eventuais embargos de declaração
ou outro recurso qualquer, para fazer prevalecer solução diametralmente
oposta à consagrada no julgamento de tais recursos extraordinários.
5. Publicada a ata do julgamento do RE 574.706, não se pode negar observância
à interpretação da Corte Constitucional, já tendo sido decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça que "O fato de a ementa do julgado promovido
pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata
aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos
emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência
na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior"
(AIRESP 1.402.242, Rel. Min. Humberto Martins, DJE 28/06/2016).
6. A compensação deve observar o regime da lei vigente ao tempo da
propositura da ação, aplicando-se a prescrição quinquenal, nos termos da
LC 118/2005, e, quanto aos tributos compensáveis, o disposto nos artigos 74
da Lei 9.430/1996, 170-A do CTN, e 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007,
acrescido o principal da taxa SELIC, exclusivamente.
7. Remessa oficial desprovida.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO
DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. INDÉBITO
FISCAL. COMPENSAÇÃO
1. Não cabe a suspensão do presente julgamento, nos termos dos artigos 1.035,
§ 5º, e 1.037, II, do CPC/2015, pois tal medida exige deliberação concreta
e específica da Corte Superior competente, o que não houve no caso concreto,
não bastando mera conveniência ou pedido da parte.
2. Acerca da suspensão do curso de feitos, versando sobre a matéria
em questão, em razão de liminar na ADC 18, a Suprema Corte, por mais de
uma vez, já reconheceu ter cessado, há muito, a...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO
DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. COFINS. INDÉBITO
FISCAL. COMPENSAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE.
1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração,
pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera
contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz
da legislação aplicável e com respaldo na jurisprudência, consignou
expressamente que "não é cabível a suspensão do presente julgamento, nos
termos dos artigos 1.035, § 5º, e 1.037, II, do CPC/2015, pois tal medida
exige deliberação concreta e específica da Corte Superior competente,
o que não houve no caso concreto, não bastando mera conveniência ou
pedido da parte. Quanto à suspensão do curso de feitos com tal objeto,
em razão de liminar concedida na ADC 18, verifica-se que o acórdão com
ultima prorrogação da medida, por mais 180 dias, foi publicado no DJE
de 18/06/2010, tanto assim que, em decisão de 25/02/2013 e, depois, em
25/09/2013, foram proferidas decisões pelo relator, no sentido de oficiar
a quem de direito, 'noticiando já haver cessado, a partir de 21/09/2010,
a eficácia do provimento cautelar do Supremo Tribunal Federal que suspendera
a tramitação de processos cujo objeto coincidisse com aquele versado nesta
causa'. Logo, tal objeção não retrata a realidade processual dos autos,
sendo manifesta a improcedência da assertiva".
2. Ressaltou o acórdão que "Sobre a alteração da legislação, a Turma
firmou entendimento no sentido de que a entrada em vigor do artigo 119 da
Lei 12.973/2014 não alterou o conceito de base de cálculo sobre a qual
incide o PIS e a COFINS".
3. Asseverou o acórdão que se encontra "consolidada a jurisprudência da
Suprema Corte no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO,
DJE 16/12/2014 [...]. Tal posicionamento foi confirmado pela Suprema Corte,
quando da conclusão do julgamento do RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
DJE 15/03/2017, dotado de repercussão geral".
4. A propósito, consignou-se que "Irrelevante que tais precedentes tenham
sido firmados em controle concreto e difuso de constitucionalidade, com
efeitos inter partes, pois incorreto supor que a interpretação de norma
constitucional varie de acordo com a via do controle de constitucionalidade. A
interpretação da Constituição - seja o controle concentrado e abstrato
ou difuso e concreto -, na medida em que realizada pela Suprema Corte, tem
a aptidão própria de revelar juízo exclusivo ou definitivo da questão
controvertida, não cabendo à parte, menos ainda à Fazenda Pública,
defender o descumprimento da decisão de mérito, proferida em tal instância,
em razão de eventuais embargos de declaração ou outro recurso qualquer,
para fazer prevalecer solução diametralmente oposta à consagrada no
julgamento de tais recursos extraordinários".
5. Aduziu o acórdão, ademais, que "Publicada a ata do julgamento do RE
574.706, com a diretiva de que 'O ICMS não compõe a base de cálculo
para a incidência do Pis e da Cofins', não se pode negar cumprimento e
observância à interpretação da Corte Constitucional, independentemente
da possibilidade de embargos de declaração e de eventual discussão sobre
modulação dos efeitos respectivos, evento futuro e incerto que não impede
a constatação da solução de mérito, firmada em sede de repercussão
geral, com reconhecimento, pois, da amplitude intersubjetiva da controvérsia
suscitada".
6. Concluiu-se que "Em situações que tais, o Superior Tribunal de Justiça
assentou que 'O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se
pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação,
mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede
de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação
jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior'".
7. Não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na
realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento,
e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo
e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim,
se o acórdão violou os artigos 1.035, §11, 1.040 do CPC; 195, I do CF,
como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não
em embargos declaratórios.
8. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não
é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é
manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito,
motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas,
revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita.
9. Embargos de declaração rejeitados.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO
DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. COFINS. INDÉBITO
FISCAL. COMPENSAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE.
1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração,
pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera
contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz
da legislação aplicável e com respaldo na jurisprudência, consignou
expressamente que "não é cabível a suspensão do presente julgamento, nos
termos dos artigos 1.035, § 5º, e 1.037, II, do CPC/2015, pois tal med...
ADMINISTRATIVO. REGISTRO DE ARMA DE FOGO. ATIRADORES/COLECIONADORES. SUJEIÇÃO
ÀS DISPOSIÇÕES CONSTANTES DAS LEIS Nº 10.826/03 E 10.834/03.
1. A Lei nº 10.826/03 cuida da obrigatoriedade do portador de arma de fogo
proceder ao seu registro junto ao órgão competente, pagando para tanto a taxa
ali fixada, já a Lei nº 10.834/03 trata do exercício do poder de polícia
por meio da fiscalização de produtos controlados pelo exército, sendo certo
que as atribuições da autoridade, neste caso, vão além do simples registro
e consistem em fiscalizar a fabricação, a recuperação, a manutenção,
a utilização industrial, o manuseio, o uso esportivo, o colecionamento, a
exportação, a importação, o desembaraço alfandegário, o armazenamento,
o comércio e o tráfego de produtos controlados pelo Exército.
2. Os valores arrecadados com o pagamento da taxa estabelecida na Lei nº
10.628/03 se destinam ao custeio e à manutenção das atividades do SINARM,
da Polícia Federal e do Comando do Exército, no âmbito de suas respectivas
responsabilidades, por sua vez os recursos provenientes da arrecadação da
Lei 10.834/03 serão creditados diretamente ao Fundo do Exército, na forma
definida pelo Poder Executivo, e destinados ao custeio e ao investimento
nas atividades de fiscalização de produtos controlados pelo Exército.
3. Resta devidamente demonstrada a ausência de direito líquido e certo a
amparar a pretensão do impetrante, pelo que nenhum reparo merece a sentença
de Primeiro Grau.
4. Remessa oficial e apelação providas.
Ementa
ADMINISTRATIVO. REGISTRO DE ARMA DE FOGO. ATIRADORES/COLECIONADORES. SUJEIÇÃO
ÀS DISPOSIÇÕES CONSTANTES DAS LEIS Nº 10.826/03 E 10.834/03.
1. A Lei nº 10.826/03 cuida da obrigatoriedade do portador de arma de fogo
proceder ao seu registro junto ao órgão competente, pagando para tanto a taxa
ali fixada, já a Lei nº 10.834/03 trata do exercício do poder de polícia
por meio da fiscalização de produtos controlados pelo exército, sendo certo
que as atribuições da autoridade, neste caso, vão além do simples registro
e consistem em fiscalizar a fabricação, a recuperação, a manutenção,
a utilização in...
ADMINISTRATIVO. REGISTRO DE ARMA DE FOGO. COLECIONADORES. SUJEIÇÃO ÀS
DISPOSIÇÕES CONSTANTES DAS LEIS Nº 10.826/03 E 10.834/03.
1. A Lei nº 10.826/03 cuida da obrigatoriedade do portador de arma de fogo
proceder ao seu registro junto ao órgão competente, pagando para tanto a taxa
ali fixada, já a Lei nº 10.834/03 trata do exercício do poder de polícia
por meio da fiscalização de produtos controlados pelo exército, sendo certo
que as atribuições da autoridade, neste caso, vão além do simples registro
e consistem em fiscalizar a fabricação, a recuperação, a manutenção,
a utilização industrial, o manuseio, o uso esportivo, o colecionamento, a
exportação, a importação, o desembaraço alfandegário, o armazenamento,
o comércio e o tráfego de produtos controlados pelo Exército.
2. Os valores arrecadados com o pagamento da taxa estabelecida na Lei nº
10.628/03 se destinam ao custeio e à manutenção das atividades do SINARM,
da Polícia Federal e do Comando do Exército, no âmbito de suas respectivas
responsabilidades, por sua vez os recursos provenientes da arrecadação da
Lei 10.834/03 serão creditados diretamente ao Fundo do Exército, na forma
definida pelo Poder Executivo, e destinados ao custeio e ao investimento
nas atividades de fiscalização de produtos controlados pelo Exército.
3. Resta devidamente demonstrada a ausência de direito líquido e certo a
amparar a pretensão do impetrante, pelo que nenhum reparo merece a sentença
de Primeiro Grau.
4. Apelação improvida.
Ementa
ADMINISTRATIVO. REGISTRO DE ARMA DE FOGO. COLECIONADORES. SUJEIÇÃO ÀS
DISPOSIÇÕES CONSTANTES DAS LEIS Nº 10.826/03 E 10.834/03.
1. A Lei nº 10.826/03 cuida da obrigatoriedade do portador de arma de fogo
proceder ao seu registro junto ao órgão competente, pagando para tanto a taxa
ali fixada, já a Lei nº 10.834/03 trata do exercício do poder de polícia
por meio da fiscalização de produtos controlados pelo exército, sendo certo
que as atribuições da autoridade, neste caso, vão além do simples registro
e consistem em fiscalizar a fabricação, a recuperação, a manutenção,
a utilização industrial, o...
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS. INFRAERO. SERVIÇOS TÉCNICOS DE PROTEÇÃO, CONTROLE
E PATRULHAMENTO DE ÁREAS RESTRITAS DOS AEROPORTOS DE CUMBICA E
CONGONHAS. ADITIVOS. AJUSTE DE PREÇOS E SERVIÇOS. READEQUAÇÃO
DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INEXISTÊNCIA DE
IRREGULARIDADES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPROVIMENTO.
1. A Autora-apelante sagrou-se vencedora, ante a INFRAERO, de licitações para
contratação de serviços de proteção, controle e patrulhamento de acessos
a áreas restritas dos Aeroportos de Congonhas e Guarulhos, seguindo-se,
a partir do ano de 1996, a celebração dos contratos correspondentes,
bem como dos aditivos ora impugnados.
2. A sentença julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais e
a reconvenção, para declarar a validade e eficácia do Contrato nº
028/SRSP/ADSP, com seus Termos Aditivos nºs 01, 02, 03 e 04, e o Contrato
nº 026/SRSP/ADSP/97, bem como para tornar sem efeito o Termo Aditivo nº
02-026, condenando ambas as partes a adimplirem os valores devidos na medida
de sua responsabilidade.
3. A matéria efetivamente devolvida a esta E. Corte repousa na análise sobre
a validade e eficácia dos Termos Aditivos relativos ao Contrato nº 028-96,
cujas disposições iniciais previram preço global de R$ 5.315.322,84 e
mensal de R$ 442.940,39, bem como prazo de duração de doze meses.
4. Iniciada a execução do Contrato 028-96, houve celebração de 4 (quatro)
aditivos que, entre o mais, prorrogaram e incrementaram seu objeto, prevendo
a devida readequação do equilíbrio econômico-financeiro no tocante à
contraprestação devida à contratada.
5. Ocorre que, a partir de setembro de 1998, a INFRAERO passou a efetivar
glosas nos pagamentos mensais à contratada - no valor de R$ 185.124,54,
equivalente a 20% do faturamento - sob a justificativa de constatação
de irregularidades, necessidade de readequação dos termos contratuais à
legislação vigente, bem como de ajuste às recomendações da Auditoria
Interna e do Tribunal de Contas da União.
6. Todavia, consoante bem delineado na sentença, os motivos que levaram a
INFRAERO a descumprir o pactuado não merecem prevalecer.
7. Não há falar-se em impropriedade dos instrumentos que materializaram as
alterações contratuais, vez que foram promovidas por meio de aditamentos,
em consonância com o disposto no art. 65, § 6º, da Lei 8.666/93.
8. De acordo com os artigos 5º, 60, 61 e 92 da Lei 8.666/93, inexiste
proibição de que os efeitos financeiros dos contratos administrativos
retroajam no tempo, podendo tal situação ser regulada entre as partes,
salvo impedimento anterior previsto no processo licitatório ou no próprio
contrato que deu ensejo ao aditivo, o que não ocorreu na espécie.
9. Quanto à alegação de que as repactuações foram efetivadas sem a
exclusão da cláusula de reajuste, com violação aos termos da Res. nº
10 do Comitê de Controle das Estatais, tem-se que INFRAERO, ao firmar os
aditivos, jamais fez menção ou se atentou sobre tal necessidade, razão
pela qual não pode agora dela se aproveitar como se causa de nulidade fosse,
sob pena de tolerância ao "venire contra factum proprium". Ademais, é de se
ter presente que os atos normativos internos, não dotados de imperatividade
genérica, não obrigam os particulares.
10. A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, segundo o art. 65,
I, "d" da Lei 8.666/93, é preceito fulcral que norteia os desdobramentos dos
contratos administrativos, significando que, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis dotados de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso
de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual, fica autorizada a alteração
do preço originalmente pactuado, desde que tais circunstâncias sejam
devidamente justificadas.
11. O significativo aumento da movimentação de passageiros, aeronaves e
cargas nos aeroportos, acarretando cerca de 27% de incremento dos serviços
realizados; a necessidade de instalação de mais postos de serviço pela
contratada; o acréscimo de demandas por segurança, bem como a obrigação
de extensão da cobertura contratual a novas áreas oriundas de obras de
expansão representam situações cujas consequências poderiam tornar
inviável a escorreita execução do objeto contratual, caso não abarcadas
por devida readequação econômico-financeira, que portanto, no caso,
estava autorizada nos termos legais.
12. A INFRAERO, ao celebrar os aditivos, expressamente anuiu com os reajustes
e os respectivos motivos determinantes, tendo a discordância aparecido
somente durante a execução da avença.
13. Logo, é de ser mantida a decisão "a quo" pela qual reconhecida a
validade e eficácia do Contrato nº 028-96 e correspondentes aditivos,
devendo a responsabilidade dos prepostos da INFRAERO, pela eventual não
observância de regras e procedimentos internos na condução do contrato,
ser apurada em sede própria (administrativa, civil e penal).
14. Não merece acolhida o requerimento da INFRAERO para que a condenação
ante a Autora-apelante seja compensada com os débitos trabalhistas que,
em nome desta, foi obrigada a assumir por responsabilidade subsidiária,
uma vez que, estando esta submetida a processo falimentar, o recebimento
dos créditos deve obedecer a ordem prevista no art. 83 da Lei 11.101/2005,
vedado o repasse direto.
15. Não atendidos integralmente os pleitos iniciais e reconvencionais,
há sucumbência recíproca, nos termos do art. 21, "caput" e parágrafo
único do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da sentença.
16. Apelações desprovidas.
Ementa
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS. INFRAERO. SERVIÇOS TÉCNICOS DE PROTEÇÃO, CONTROLE
E PATRULHAMENTO DE ÁREAS RESTRITAS DOS AEROPORTOS DE CUMBICA E
CONGONHAS. ADITIVOS. AJUSTE DE PREÇOS E SERVIÇOS. READEQUAÇÃO
DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INEXISTÊNCIA DE
IRREGULARIDADES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPROVIMENTO.
1. A Autora-apelante sagrou-se vencedora, ante a INFRAERO, de licitações para
contratação de serviços de proteção, controle e patrulhamento de acessos
a áreas restritas dos Aeroportos de Congonhas e Guarulhos, seguindo-se,
a partir do ano de 199...
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE
DEPÓSITO. DECISÃO DO STF NA ADIN 1.055/DF. INCONSTITUCIONALIDADE
DA LEI Nº 8.866/1994. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADEQUAÇÃO DA
AÇÃO. POSSIBILIDADE. CONVERSÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA OU EXTINÇÃO DO
FEITO. SENTENÇA ANULADA.
1. O fundamento determinante (ratio decidendi) do precedente, formado em
sede de controle concentrado de constitucionalidade, é dotado de efeito
vinculante, impondo-se a sua observância em casos futuros, nos termos do
art. 927, inc. I, do Código de Processo Civil.
2. O STF, contudo, ao realizar o controle de constitucionalidade da Lei
8.866/94, empregou modulação de efeitos no que concerne às ações de
depósito fiscal em curso. Em tais hipóteses, deverá ser oportunizada
ao ente público a sua adequação, convertendo-se a demanda em ação de
cobrança, ou, caso contrário, promovida a sua extinção.
3.Inafastável o acolhimento da questão de ordem suscitada pelo Eminente
Desembargador Federal Wilson Zauhy, que, embora acolhendo a preliminar
suscitada no apelo para reconhecer a inadequação da via processual eleita
para a cobrança de dívida tributária nos termos do voto condutor, votava
pela anulação da sentença recorrida, nos termos da declaração de voto
de fl. 306, em consonância com o quanto assentado pelo Supremo Tribunal
Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI nº
1.055, nos termos da qual deve ser oportunizada à União Federal (Fazenda
Nacional) a adequação da ação de depósito, mediante conversão em ação
de cobrança.
4. Embargos de declaração opostos pela União Federal acolhidos com efeitos
infringentes para anular a sentença recorrida, determinando o retorno dos
autos ao juízo de primeiro grau, para prosseguimento do feito. Embargos de
declaração opostos pela parte ré prejudicados.
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE
DEPÓSITO. DECISÃO DO STF NA ADIN 1.055/DF. INCONSTITUCIONALIDADE
DA LEI Nº 8.866/1994. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADEQUAÇÃO DA
AÇÃO. POSSIBILIDADE. CONVERSÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA OU EXTINÇÃO DO
FEITO. SENTENÇA ANULADA.
1. O fundamento determinante (ratio decidendi) do precedente, formado em
sede de controle concentrado de constitucionalidade, é dotado de efeito
vinculante, impondo-se a sua observância em casos futuros, nos termos do
art. 927, inc. I, do Código de Processo Civil.
2. O STF, contudo, ao realizar o controle de constitucionali...
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes".
3. De fato, o legislador cuidou de demonstrar na Lei Maior que o estrangeiro
residente no Brasil é titular dos mesmos direitos fundamentais que o nacional,
ressalvados direitos não fundamentais decorrentes da cidadania.
4. No mesmo sentido, o art. 95 do Estatuto do Estrangeiro prevê: "Art. 95. O
estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos
brasileiros, nos termos da Constituição e das leis".
5. A equiparação realizada pelo referido Estatuto deve ser levada em conta
diante de situações nas quais pode existir dúvida acerca do direito
do estrangeiro. Note-se que o art. 95 não determina que os direitos dos
estrangeiros estejam expressamente previstos em leis, mas sim que o estrangeiro
goze de direitos reconhecidos aos brasileiros, por leis ou Constituição.
6. O direito de expedição da Carteira de Identidade para o indivíduo que
é pobre, nos termos do parágrafo 3º da lei n. 7115/83, trata-se de direito
reconhecido ao brasileiro, o qual comporta equiparação ao estrangeiro,
vez que em tal extensão nenhuma norma ou princípio jurídico é violado.
7. Embora o próprio Estatuto do Estrangeiro estabeleça o pagamento de taxa
como condição para o registro do estrangeiro, nada menciona a referida lei
sobre o estrangeiro pobre. Nesse sentido, na ausência de determinação
impositiva não se pode tomar o silêncio da lei como fato gerador de
tributo. Por outro lado, a Constituição Federal, hierarquicamente superior
ao Estatuto, impõe a interpretação sistemática tanto na existência como
na ausência de previsão do tema em lei ordinária.
8. Em verdade, o benefício da gratuidade na obtenção de determinados
documentos pessoais e certidões é dirigido aos reconhecidamente pobres, não
fazendo a Magna Carta distinção acerca da nacionalidade de quem ostenta tal
condição, como é possível verificar dos incisos XXXIV, LXXVI e LXXVII do
art. 5º da CF. No caso do estrangeiro, a carteira/registro de identidade
estrangeira é análoga à carteira de identidade (RG) do nacional. Se
ao nacional que se declara pobre é permitida a retirada da carteira de
identidade sem o pagamento de taxas, o mesmo se aplica ao estrangeiro que
se declara pobre, por força do disposto no caput do art. 5º da CF.
9. Saliente-se que a isenção de taxa, em razão da condição de pobreza,
é válida tanto para o pedido da primeira como da segunda via do Registro
de Identidade no caso do nacional. Portanto, seguindo o raciocínio acima
exposto, ao estrangeiro que ostenta tal condição deve ocorrer a isenção
tanto para a emissão da primeira como da segunda via da carteira, em
obediência à isonomia prevista pelo caput do art. 5º da CF.
10. No que tange a comprovação do estado de hipossuficiência, é necessário
apenas que o indivíduo se declare pobre, sob as penas da lei. Nesse sentido
dispõe o art. 99 § 3º do Código de Processo Civil, o qual isenta do
pagamento de taxas e despesas processuais a pessoa natural que, mediante
simples declaração, afirma ser pobre.
11. Precedentes: RESP 200201601834, RUY ROSADO DE AGUIAR, STJ - QUARTA TURMA;
RCL 201001895777, CASTRO MEIRA, STJ.
12. A declaração de pobreza também tem sido eleita como prova para o não
pagamento de taxas por leis estaduais. A exemplo disso a Lei n. 15.266/13,
que regulamenta a cobrança de taxas no Estado de São Paulo, prevê nos
art. 28 e 31, I isenção de taxa a pessoa pobre, mediante mera declaração
assinada, para expedição da carteira de identidade. Confira-se: Artigo 28 -
A Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos - TFSD tem como fato gerador o
exercício regular do poder de polícia ou a prestação, efetiva ou potencial,
dos serviços públicos específicos e divisíveis previstos no Anexo I desta
lei. Artigo 31 - São isentos da TFSD:I - a expedição da primeira via da
carteira de identidade, bem como a expedição determinada pelo Poder Público,
ou requerida por pessoa pobre, de acordo com declaração por esta assinada;
13. Assim é que a Constituição Federal ampara a concessão de
Carteira/Registro de Identidade de Estrangeiro sem o pagamento de taxas
quando o requerente for comprovadamente pobre. Precedentes.
14. De outro lado, não há argumento apto a justificar o tratamento
diferenciado do estrangeiro para a situação em tela e a interpretação
da norma no sentido restritivo apenas contribuiria para marginalizar
o estrangeiro que, diante de sua hipossuficiência, não poderia obter
documentos que permitissem sua inclusão na sociedade, o que evidentemente
não é o objetivo do artigo 5º da Constituição Federal.
15. Acompanho a Relatora no tocante a impossibilidade de afastamento
da Portaria n. 927. No tocante a isenção de taxa relativa ao pedido
de republicação do despacho que deferiu sua permanência, observa-se a
impossibilidade de deferimento do pedido ante a ausência de previsão legal
nesse sentido. Sem condenação em honorários advocatícios nos termos do
art. 25 da Lei n. 12.016/09.
16. Apelação parcialmente provida.(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 369195 0021297-18.2016.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Ementa
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ESTRANGEIRO. EMISSÃO DE CARTEIRA DE
IDENTIDADE. ISENÇÃO DE TAXA. POSSIBILIDADE. ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL. ISONOMIA ENTRE O NACIONAL POBRE E O ENTRANGEIRO POBRE. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Com efeito, a Constituição da República Federativa do Brasil delineia
no art. 5º uma série de direitos reconhecidos como fundamentais, direitos
esses que são atribuídos a todo indivíduo que no território brasileiro
se encontro, a fim de possibilitar a este uma existência digna.
2. O caput do aludido artigo assim dispõe: "Todos são iguais perante a
lei, sem distinção...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS NA BASE DE CÁLCULO
DO PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DUPLOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES.
1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração,
pois não se verifica qualquer omissão, contradição ou obscuridade no
julgamento impugnado, mas mera contrariedade das embargantes com a solução
dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo
na jurisprudência, consignou expressamente que "encontra-se, atualmente,
consolidada a jurisprudência da Suprema Corte, a quem cabe o exame definitivo
da matéria constitucional, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão
do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme RE 240.785,
Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014 [...]. Tal posicionamento foi, a
propósito, confirmado pela Suprema Corte na conclusão do julgamento do RE
574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, d.j. 15/03/2017, dotado de repercussão
geral".
2. A propósito ressaltou-se que é "Irrelevante que tais precedentes
tenham sido firmados em controle concreto e difuso de constitucionalidade,
com efeitos inter partes, pois incorreto supor que a interpretação de norma
constitucional varie de acordo com a via do controle de constitucionalidade. A
interpretação da Constituição - seja o controle concentrado e abstrato
ou difuso e concreto -, na medida em que realizada pela Suprema Corte, tem
a aptidão própria de revelar juízo exclusivo ou definitivo da questão
controvertida, não cabendo à parte, menos ainda à Fazenda Pública,
defender o descumprimento da decisão de mérito, proferida em tal instância,
em razão de eventuais embargos de declaração ou outro recurso qualquer,
para fazer prevalecer solução diametralmente oposta à consagrada no
julgamento de tais recursos extraordinários".
3. Aduziu o acórdão, ademais que "Publicada a ata do julgamento do RE
574.706, com a diretiva de que 'O ICMS não compõe a base de cálculo
para a incidência do PIS e da COFINS', não se pode negar cumprimento e
observância à interpretação da Corte Constitucional, independentemente
da possibilidade de embargos de declaração e de eventual discussão sobre
modulação dos efeitos respectivos, evento futuro e incerto que não impede
a constatação da solução de mérito, firmada em sede de repercussão
geral, com reconhecimento, pois, da amplitude intersubjetiva da controvérsia
suscitada. Em situações que tais, o Superior Tribunal de Justiça assentou
que 'O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente
de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante
do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados em sede de repercussão
geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional,
bem como reverência ao pronunciamento superior'".
4. Concluiu-se que "Configurado o indébito, tem o contribuinte direito
a compensar os respectivos valores, recolhidos no quinquênio anterior à
propositura da presente ação, com aplicação do prazo conforme o critério
definido pela jurisprudência da Suprema Corte; incidindo o regime legal
de compensação vigente ao tempo do ajuizamento do feito, incluindo, pois,
o disposto nos artigos 170-A, CTN, e 26, parágrafo único, Lei 11.457/2007,
conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; com acréscimo da
SELIC, a partir do indébito fiscal recolhido, sem cumulação de qualquer
outro índice no período".
5. Não houve qualquer omissão, contradição ou obscuridade no julgamento
impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação
de erro no julgamento, e contrariedade das embargantes com a solução
dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a
via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os artigos
65 da IN RFB 1.717/2017; 74 da Lei 9.430/1996; 27 da Lei 9.868/1999; 489,
§1º, IV, V, VI, 525, §13, 926, 927, §3º, 1.040 do CPC; 195, I, da CF,
como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não
em embargos declaratórios.
6. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não
é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é
manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito,
motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas,
revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita.
7. Embargos de declaração rejeitados.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS NA BASE DE CÁLCULO
DO PIS/COFINS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DUPLOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES.
1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração,
pois não se verifica qualquer omissão, contradição ou obscuridade no
julgamento impugnado, mas mera contrariedade das embargantes com a solução
dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo
na jurisprudência, consignou expressamente que "encontra-se, atualmente,
consolidada a jurisprudência da Suprema Cor...
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE
CÁLCULO. PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE
INEXISTENTES.
1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração,
pois não se verifica qualquer erro material, omissão, contradição ou
obscuridade no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante
com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável
e com respaldo na jurisprudência, consignou expressamente que se
encontra "consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e
da COFINS, conforme RE 240.785, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJE 16/12/2014
[...]. Tal posicionamento foi confirmado pela Suprema Corte, quando da
conclusão do julgamento do RE 574.706, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJE
15/03/2017, dotado de repercussão geral".
2. A propósito, asseverou o acórdão que é "Irrelevante que tais precedentes
tenham sido firmados em controle concreto e difuso de constitucionalidade,
com efeitos inter partes, pois incorreto supor que a interpretação de norma
constitucional varie de acordo com a via do controle de constitucionalidade. A
interpretação da Constituição - seja o controle concentrado e abstrato
ou difuso e concreto -, na medida em que realizada pela Suprema Corte, tem
a aptidão própria de revelar juízo exclusivo ou definitivo da questão
controvertida, não cabendo à parte, menos ainda à Fazenda Pública,
defender o descumprimento da decisão de mérito, proferida em tal instância,
em razão de eventuais embargos de declaração ou outro recurso qualquer,
para fazer prevalecer solução diametralmente oposta à consagrada no
julgamento de tais recursos extraordinários".
3. Aduziu o acórdão, ademais, que "Publicada a ata do julgamento do RE
574.706, com a diretiva de que 'O ICMS não compõe a base de cálculo
para a incidência do Pis e da Cofins', não se pode negar cumprimento e
observância à interpretação da Corte Constitucional, independentemente
da possibilidade de embargos de declaração e de eventual discussão sobre
modulação dos efeitos respectivos, evento futuro e incerto que não impede
a constatação da solução de mérito, firmada em sede de repercussão
geral, com reconhecimento, pois, da amplitude intersubjetiva da controvérsia
suscitada.
4. Ressaltou o acórdão que "Em situações que tais, o Superior Tribunal
de Justiça assentou que 'O fato de a ementa do julgado promovido pelo
STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata
aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos emanados
em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na
prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior'".
5. Concluiu-se que "A compensação deve observar o regime da lei vigente
ao tempo da propositura da ação, aplicando-se a prescrição quinquenal,
nos termos da LC 118/2005, e, quanto aos tributos compensáveis, o disposto
nos artigos 74 da Lei 9.430/1996, 170-A do CTN, e 26, parágrafo único,
da Lei 11.457/2007, acrescido o principal da taxa SELIC, exclusivamente.
6. Não houve qualquer erro material, omissão, contradição ou obscuridade no
julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira
imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a
solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível
com a via dos embargos de declaração.
7. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não
é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é
manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito,
motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas,
revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita.
8. Embargos de declaração rejeitados.
Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE
CÁLCULO. PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. COMPENSAÇÃO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE
INEXISTENTES.
1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração,
pois não se verifica qualquer erro material, omissão, contradição ou
obscuridade no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante
com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável
e com respaldo na jurisprudência, consignou expressamente que se
encontra "consolidada a jurisprudência da Suprema Cort...
DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MPF. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA FEDERAL. QUEIMA CONTROLADA DE PALHA DE CANA-DE-AÇÚCAR. LICENÇA
AMBIENTAL CONCEDIDA PELO ÓRGÃO ESTADUAL. IBAMA COMPETÊNCIA SUPLETIVA.
1. Rejeita-se preliminar de incompetência para processar e julgar a presente
ação civil pública ambiental, pois, conforme jurisprudência sedimentada
da Suprema Corte, a presença do MPF na ação é suficiente para fixar a
competência da Justiça Federal.
2. A competência para o licenciamento para atividades de risco cabe,
constitucional e legalmente, ao órgão estadual de proteção ao meio
ambiente, sendo do IBAMA a competência meramente supletiva, na ausência de
atuação daquele órgão, nos termos do artigo 10, § 3º, da Lei 6.938/1981,
na redação anterior à LC 140/2011. O CONAMA editou a Resolução 237/1997,
definindo que os empreendimentos e atividades sujeitas a licenciamento
ambiental seriam as relacionadas no Anexo I (artigo 2º), dentre as
quais não se encontra a queima da palha de cana-de-açúcar. Ratificou,
ainda, a competência do IBAMA e, mesmo assim, delegável aos Estados,
para licenciamento de tais atividades, exclusivamente na hipótese em que
os impactos ambientais diretos delas decorrentes ultrapassarem os limites
territoriais do país ou de um ou mais Estados (artigo 4º, III, e § 2º).
3. Confirmou, ainda, que a competência de licenciar empreendimentos e
atividades é do órgão estadual de proteção do meio-ambiente, mesmo
quando os impactos ambientais diretos decorrentes ultrapassarem os limites
territoriais de um ou mais Municípios (artigo 5º, III, e parágrafo
único). Então, o Estado de São Paulo editou as Leis 10.547/2000 e
11.241/2002, proibindo o emprego do fogo, salvo para atividades agrícolas,
pastoris ou florestais, dentre as quais a queima controlada da palha de
cana-de-açúcar, técnica a ser eliminada de forma gradativa. Na respectiva
regulamentação, foi baixado o Decreto Estadual 45.869/2001, definindo
as hipóteses e procedimentos do método "despalhador" e "facilitador" do
corte da cana-de-açúcar, mediante requerimento detalhado do interessado
e sujeito à autorização ambiental.
4. Percebe-se, pois, das regras aplicáveis ao caso concreto, que a
competência da autarquia federal para a concessão das licenças para a
queima da palha de cana-de-açúcar na região de Assis somente existiria,
de forma precípua, se o método causasse impactos ambientais diretos de
âmbito regional ou nacional, ou, de forma supletiva, se houvesse omissão
na atuação estadual.
5. Nem se alegue que a legitimidade passiva do IBAMA estaria sendo justificada
pela necessidade de proteção da saúde, Sistema Único de Saúde, fauna,
flora e outros bens jurídicos de interesse federal. Primeiramente, o
órgão de fiscalização ambiental não pode responder pela proteção da
saúde ou do SUS e, em segundo lugar, a repartição constitucional e legal
de competência existe para, justamente, definir os limites de atuação
cooperativa entre órgãos federais, estaduais, distritais e municipais,
não sendo permitido ao ente federal, apenas por sua condição central,
invadir a competência de outros entes federados sem que se esteja diante
das hipóteses específicas de atuação supletiva ou intervenção.
6. A mera afirmativa da parte de que não tem interesse jurídico na causa
não determina sua ilegitimidade passiva ou exclusão, assim como não é
pela vontade do autor que se pode obrigar alguém a litigar ou permanecer no
polo passivo da ação, qualquer que seja a situação, já que cabe sempre ao
Juízo e ao Tribunal aferir e garantir a correta formação do polo passivo da
ação. Assim, permite-se concluir acerca da própria ilegitimidade passiva do
ente federal e, se não fosse tal bastante, ainda pelo risco grave à ordem
pública, se concedida a medida que induz à usurpação de competência
constitucional e legal do Estado, com a resistência da própria autarquia
federal, manifestada em casos análogos, no sentido de reconhecer como válido
o licenciamento ambiental por órgão estadual de fiscalização do meio
ambiente, de acordo com todo o ordenamento jurídico, constitucional e legal.
7. A Constituição Federal, no inciso IV, § 1º, do artigo 225, previu,
portanto, que a exigência de realização de estudo prévio de impacto
ambiental estaria condicionada à reserva de lei. Por sua vez, o parágrafo
único do artigo 27 do revogado Código Florestal dispôs que "é proibido
o uso de fogo nas florestas e demais formas de vegetação", ressaltando-se
que "se peculiaridades locais ou regionais justificarem o emprego do fogo
em práticas agropastoris ou florestais, a permissão será estabelecida em
ato do Poder Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de
precaução". Assim, a lei federal não previu a necessidade da realização de
prévio estudo de impacto ambiental no caso da "queima controlada", mas apenas,
por decreto, de prévia vistoria no caso de solicitação de autorização
para o uso do fogo em áreas "que contenham restos de exploração florestal
[...] limítrofes às sujeitas a regime especial de proteção, estabelecido
em ato do poder público".
8. Como se observa, a Constituição Federal prevê que, na forma da lei,
seja exigido, pelo órgão competente, o prévio estudo de impacto ambiental
(artigo 225, § 1º, IV, CF), não se admitindo a atuação substitutiva
do Judiciário ao legislador, menos ainda na conformação positiva do
ordenamento jurídico, por derivação simples, mas essencial do princípio
da separação dos Poderes e devido processo legal. Ainda que a percepção
pessoal do julgador, ou o testemunho de sua experiência de vida, possam
dissentir do juízo adotado pelo legislador, a ação e a decisão judicial
não podem servir de meio para contornar o princípio basilar do Estado de
Direito, para instituir obrigação ou dever não previsto em lei. Não se
trata de substituir a previsão constitucional de lei pela interpretação
judicial de sua dispensa ou inexistência porque, no fundo, a Constituição
Federal conferiu ao Parlamento, e ao Executivo na respectiva regulamentação,
a tarefa de concretizar a norma constitucional, cabendo ao Judiciário apenas
declarar, se for o caso, sua inconstitucionalidade, enquanto legislador
negativo, e não criar lei ou emprestar interpretação, com assunção
judicial da função de legislador positivo.
9. Ilegitimidade passiva do IBAMA, prejudicada a respectiva
apelação. Apelações dos réus parcialmente providas.
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MPF. COMPETÊNCIA
DA JUSTIÇA FEDERAL. QUEIMA CONTROLADA DE PALHA DE CANA-DE-AÇÚCAR. LICENÇA
AMBIENTAL CONCEDIDA PELO ÓRGÃO ESTADUAL. IBAMA COMPETÊNCIA SUPLETIVA.
1. Rejeita-se preliminar de incompetência para processar e julgar a presente
ação civil pública ambiental, pois, conforme jurisprudência sedimentada
da Suprema Corte, a presença do MPF na ação é suficiente para fixar a
competência da Justiça Federal.
2. A competência para o licenciamento para atividades de risco cabe,
constitucional e legalmente, ao órgão estadual de proteção ao...
PREVIDENCIÁRIO. AGENTES NOCIVOS. PORTEIRO. HOSPITAL. NÃO IDENTIFICAÇÃO
DE AGENTES BIOLÓGICOS. CONTATO EVENTUAL. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE NÃO
COMPROVADAS. NÃO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL.
1. Recebida a apelação da parte autora interposta sob a égide do Código de
Processo Civil/ 2015, e, em razão da regularidade formal, conforme certidão
de fl. 156, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex
processual.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições),
ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20
(vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando
a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i)
a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter
exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente
nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve,
em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor,
admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de
reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não
previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade;
(iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem
intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja
indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as
condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas
normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP,
SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
3. A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas
alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus
regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de
acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -,
reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB
(até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior
a 85 dB, a partir de 18.11.2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso
Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a
tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de
serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a
18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto
3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003,
que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB
(ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694).
4. O E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese
segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do
Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de
Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial
para aposentadoria". Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP
de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do
labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo
como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de
prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§
6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva
contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia
estatal no exercício do seu poder de polícia.
5. No caso dos autos, ainda que conciso, verifica-se o fundamento expendido
pelo Juízo monocrático para fins de julgamento antecipado da lide, o que
não colide com a orientação estampada no art. 458, II, do CPC/2015.
6. Ainda que assim não fosse, ao compulsar o PPP de fls. 66/70, que se
encontra, inclusive, respaldado pelo Laudo Técnico do período (fls. 71/85),
não se verificam elementos nos autos que infirmem os dados constantes no
referido formulário legal.
7. O PPP de fls. 66/70 revela que a parte autora trabalhou vinculado à
Fundação Municipal de Ensino de Marília-SP, no Hospital das Clínicas,
ocupando o cargo porteiro, no setor de zeladoria, de 18/07/2005 a 20/10/2015.
8. Referido formulário consigna que, em síntese, ressalvadas pequenas
diferenças registradas nos períodos, que o autor tinha por obrigação,
"(...) Executar rondas de inspeção pelo prédio, verificando portas,
janelas, portões ou outras vias de acesso se estão fechados, corretamente
para evitar evasões e invasões, estando atento a qualquer irregularidade,
incluindo instalações elétricas hidráulicas e outros para os devidos
encaminhamentos: controlar a entrada e saída de pessoas e/ou veículos nas
dependências da Instituição: estar atento à movimentação dos pacientes
e acompanhantes nas dependências da instituição prestando informações e
distribuindo crachás de acesso as enfermarias; efetuar a entrega de chaves
aos solicitantes e funcionário do setor: controlar a troca de acompanhante
previamente autorizado; auxiliar na imobilização de pacientes agressivos
psiquiátricos, segurando e ajudando na contenção para posterior atendimento
do mesmo, bem como na locomoção de pacientes em macas e cadeiras de rodas;
solicitar intervenção da policia militar nos casos necessários; executar
atividades de serviços gerais tais como; fornecimento e instalações de
gases e liberação de corpos/óbitos para serviços funerários impedir
a entrada de pessoas estranhas e sem autorização e funcionários fora
do horário de trabalho assessorar, planejar, organizar e controlar as
atividades administrativas de sua competência: participar da elaboração
das estratégias de ação de sua área."
9. Da leitura do referido formulário legal, não se extrai que das atividades
exercidas pelo autor como porteiro impõe-se o contato permanente e direto
com pacientes ou com material infecto-contagioso.
10. Tanto é assim, que sequer pode-se modular seu enquadramento nos moldes do
Decreto 53.831/1964, ou do Decreto 83.080/1979, não se podendo classificar
suas atividades com base em sua categoria profissional, porque tampouco
há enumeração de quais seriam os agentes biológicos que eventualmente
estaria exposto.
11. Andou bem a sentença ao apontar que as atividades inerentes ao cargo
ocupado destacavam-se muito mais pelo cunho de zeladoria administrativa,
eis que se tratava de rondas de inspeção no prédio, controle de entrada,
entrega de crachás e chaves, no zelo pelo patrimônio, instalações e
manutenção do prédio.
12. O contato habitual e permanente com pacientes, de molde a se justificar
concretamente a presença de eventual agente infecto-contagioso, repisa-se,
não apontado no formulário legal, não restou demonstrado. Tratava-se,
pois, de caráter eventual, insuficiente a adimplir a prova que a atividade
especial assim exige.
13. Não fez, portanto, a parte autora prova de qualquer atividade atípica
àquelas de natureza eminentemente administrativa, descritas em seu PPP,
suficientes a reformar a sentença de primeiro grau.
14. Esta E. Turma, em situação análoga, já se manifestou na mesma linha,
pelo não reconhecimento da insalubridade nas atividades desenvolvidas por
porteiros em hospitais, sendo insuficiente a mera menção à presença de
agentes biológicos.
15. Ainda que afastada a hipótese da exposição do trabalhador a agentes
nocivos, importa esclarecer que, in casu, a utilização de EPI eficaz não
se releva como condição, ou fundamento, para a improcedência do pedido.
16. Apelação do autor desprovida.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. AGENTES NOCIVOS. PORTEIRO. HOSPITAL. NÃO IDENTIFICAÇÃO
DE AGENTES BIOLÓGICOS. CONTATO EVENTUAL. PERMANÊNCIA E HABITUALIDADE NÃO
COMPROVADAS. NÃO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL.
1. Recebida a apelação da parte autora interposta sob a égide do Código de
Processo Civil/ 2015, e, em razão da regularidade formal, conforme certidão
de fl. 156, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex
processual.
2. O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será
devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições),
ao segurad...
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS
RECONHECIDA. REGULARIDADE DA PROVA DOCUMENTAL. INSPETOR DE CONTROLE DE
QUALIDADE. FÁBRICA DE PEÇAS AUTOMOTIVAS. AGENTE FÍSICO. RUÍDO. CONVERSÃO
INVERSA. IMPOSSIBILIDADE. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À EDIÇÃO
DA LEI 9.032/95. DIREITO À REVISÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso,
sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física (art. 64 do Decreto nº 3.048/99). E a aposentadoria por tempo de
contribuição, conforme art. 201, § 7º, da constituição Federal, com
a redação dada pela EC nº 20/98, é assegurada após 35 (trinta e cinco)
anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se
mulher. Nos dois casos, necessária, ainda, a comprovação da carência e
da qualidade de segurado.
2. A legislação aplicável para caracterização da natureza especial é
a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente
exercida, devendo, portanto, ser levada em consideração a disciplina
estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e,
após, pelos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.049/99.
3. Os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea,
não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que,
verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela
mais favorável ao segurado.
4. A atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação
de laudo técnico, pode ser considerada especial, pois, em razão da
legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente
para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação
dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por
depender de prova técnica.
5. É de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos
superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a
ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de
85 decibéis.
6. Efetivo exercício de atividades especiais comprovado por meio de
formulários de insalubridade e laudos técnicos que atestam a exposição
a agente químico nocivo à saúde.
7. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58,
§4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características
do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito
responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para
comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às
vezes do laudo técnico. Precedente.
8. Nos períodos de 29.04.1995 a 31.12.2001 e de 19.11.2003 a 22.04.2008,
a parte autora, no exercício da atividade de Auxiliar de inspeção, ½
Oficial Inspetor de Qualidade, Inspetor de Qualidade, Analista Técnico e
Chefe de Controle de Qualidade, atuando nos setores de controle e garantia de
qualidade da fábrica da empresa Magneti Marelli Cofap Companhia Fabricadora
de Peças (fls. 53 e 62/64), esteve exposta a ruídos acima dos limites
legalmente permitidos (91dB(A), no primeiro período, e na variação de 86 a
87 dB(A), no segundo período), devendo ser reconhecida a natureza especial
das atividades exercidas no período pleiteado na inicial, conforme código
1.1.6, do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79,
código 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99,
neste ponto observado, ainda, o Decreto nº 4.882/03.
9. No tocante à conversão de atividade comum em especial, releva ressaltar
que o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original,
admitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum
e especial, possibilitando, assim, a conversão do tempo de especial para
comum. De outro turno, os Decretos nº 357, de 07.12.1991, e nº 611, de
21.07.1992, que dispuseram sobre o regulamento da Previdência Social,
vaticinaram no art. 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em
especial, observando-se a tabela de conversão (redutor de 0,71 para o
homem). Posteriormente, com a edição da Lei nº 9.032/95, foi introduzido
o § 5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e
não alternadamente. Destarte, haja vista que no caso em tela o requerimento
administrativo de aposentadoria foi posterior à edição da Lei nº 9.032/95,
que deu nova redação ao art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, inaplicável
a conversão de atividade comum em especial nos períodos de 27.12.1976 a
28.02.1977, conforme pleiteado na exordial.
10. Somados todos os períodos especiais, totaliza a parte autora 25 (vinte
e cinco) anos, 11 (onze) meses e 19 (dezenove) dias de tempo especial até a
data do requerimento administrativo (D.E.R. 22.04.2008), observado o conjunto
probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na
presente decisão.
11. O benefício é devido a partir da data do requerimento administrativo
(D.E.R.) ou, na sua ausência, a partir da citação.
12. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso
desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação,
observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de
Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal,
aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal
(ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os
juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV,
conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após
a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
13. Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença
ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na
liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º,
II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas
vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício
(Súmula 111 do STJ).
14. Reconhecido o direito de a parte autora transformar o benefício
de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantado
em aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo
(D.E.R. 22.04.2008), observada eventual prescrição quinquenal, ante a
comprovação de todos os requisitos legais.
15. Apelação da parte autora parcialmente provida. Fixados, de ofício,
os consectários legais.
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. NATUREZA ESPECIAL DAS ATIVIDADES LABORADAS
RECONHECIDA. REGULARIDADE DA PROVA DOCUMENTAL. INSPETOR DE CONTROLE DE
QUALIDADE. FÁBRICA DE PEÇAS AUTOMOTIVAS. AGENTE FÍSICO. RUÍDO. CONVERSÃO
INVERSA. IMPOSSIBILIDADE. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO POSTERIOR À EDIÇÃO
DA LEI 9.032/95. DIREITO À REVISÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO.
1. A aposentadoria especial é devida ao segurado que tenha trabalhado
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme o caso,
sujeito a condições especiais que prej...
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONVÊRNIO FIRMADO ENTRE A FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE
FEDERAL DO MATO GROSSO DO SUL E A UNIÃO. ILEGALIDADE NA EXECUÇÃO DO
CONVÊNIO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA
DAS CONDUTAS IMPROBAS PREVISTAS NO ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.429/92.
- Embora a Lei nº 7.347/85 silencie a respeito, a r. sentença deverá
ser submetida ao reexame necessário (interpretação analógica do art. 19
da Lei nº 4.717/65), conforme entendimento da 4ª Turma deste Tribunal e
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
- O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs a presente ação civil pública
em face MANOEL CATARINO PAES PERÓ e de WILSON MARQUES BARBOSA. Segundo o
Órgão Ministerial, em 20/06/2002, a Fundação Universidade Federal de
Mato Grosso do Sul FUFMS, através do seu então reitor, Manoel Catarino
Paes Peró, firmou com a União, através do Ministério da Educação, o
Convênio nº 137/02, "cujo objeto consistia no apoio para a implementação
de novos métodos e mecanismos de pesquisa, gestão, controle e qualidade
na supervisão do ensino superior e melhoria do acervo bibliográfico e dos
recursos de informática", implicando no repasse, à referida universidade,
do valor de R$ 1.454.687,00 (um milhão, quatrocentos e cinquenta e quatro
mil seiscentos e oitenta e sete reais), sendo R$ 1.200.000,00 (um milhão
e duzentos mil reais) destinados à implementação de novos métodos e
mecanismos de pesquisa, gestão, controle e qualidade na supervisão do ensino
superior; R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a ampliação e renovação do
acervo bibliográfico destinado ao ensino de graduação; e R$ 154.687,00
(cento e cinquenta e quatro mil seiscentos e oitenta e sete reais) para a
ampliação dos recursos de informática destinados ao ensino de graduação.
- Em 10/07/2002, através do Contrato nº 045/02, a FUFMS contratou a
Fundação de Apoio à Pesquisa e à Cultura FAPEC para a implementação
de parte do referido convênio, consistente na execução do projeto de
"Introdução de novos métodos e mecanismos de pesquisa, gestão, controle e
qualidade na supervisão do ensino superior da Secretaria de Ensino Superior
SESU", mediante a destinação de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos
mil reais), a essa entidade, oriundos do Convênio nº 137/2002. A FAPEC,
por seu turno, em 24/07/2002, firmou contrato (denominado termo de parceria)
com a empresa TECHNE ENGENHARIA DE SISTEMAS SC LTDA para a execução de tal
projeto, mediante o repasse de R$ 952.000,00 (novecentos e cinquenta e dois
mil reais).
- O MPF alega que o réu Manoel Catarino Paes Peró, como reitor da
FUFMS e responsável pela execução do objeto do Convênio nº 137/02,
não poderia ter contratado a FAPEC, uma vez que a Cláusula 2ª, II, a,
desse convênio, previa a execução direta, pela própria instituição
de ensino; sendo ainda de se considerar que a parte do objeto do convênio
repassada à FAPEC deveria ter sido executada pelo corpo docente da FUFMS,
"a partir do que haveria o desenvolvimento de atividades de pesquisa, ensino
e extensão nessa instituição de ensino superior". Além disso, alega que o
convênio não autorizava subcontratação, total ou parcial, do seu objeto;
e conclui, sustentando que esse réu causou significativo, e até irreparável,
prejuízo à FUFMS, notadamente quanto ao capital humano da instituição que,
"no desenvolver do referido projeto poderia ampliar e sedimentar conhecimentos
em proveito da instituição (corpos docente e discente) e da população".
- Alega, ademais, que a FAPEC não detinha capacidade técnica para
desenvolver o objeto do contrato, tanto que subcontratou a empresa TECHNE
para tal desiderato. Daí "que não poderia ter sido contratada mediante
dispensa de licitação fundamentada no inciso XIII do artigo 24 da Lei
nº 8.666/93". Destaca que o repasse de R$ 1.200.000,00 (um milhão e
duzentos mil reais), em favor da FAPEC, deu-se de uma só vez, antes mesmo
do cumprimento do objeto contratado e com a inobservância do cumprimento
dos estágios da despesa, expressos no Plano de Trabalho do Convênio nº
137/02, em flagrante afronta ao que prescrevem os artigos 62 e 63 da Lei
nº 4.320/64. Assim agindo, o réu Manoel Catarino Paes Peró "transgrediu
comezinhos princípios da administração pública, quais o da legalidade,
da vinculação ao instrumento contratual, da lealdade à sua instituição
e da finalidade".
- Quanto ao requerido Wilson Marques Barbosa, sustenta o cometimento
de ilegalidade pela contratação da empresa TECHNE, sem a realização
de procedimento licitatório, conforme lhe era imposto pelo artigo 3º,
inciso I, da Lei nº 8.958/94, considerada a natureza pública dos recursos
envolvidos. Sustenta, ainda, que esse requerido ensejou o desvio desses
recursos, uma vez que permitiu que verbas públicas fossem empregadas em
finalidades diversas daquelas previamente estabelecidas. Dos R$ 1.200.000,00
(um milhão e duzentos mil reais), que lhe foram repassados pela FUFMS, a
FAPEC teria utilizado R$ 354.100,00 (trezentos e cinquenta e quatro mil e cem
reais), em finalidades diversas do objeto contratado, sendo: R$ 250.000,00
(duzentos e cinquenta mil reais) transferidos para a sua conta, a título
de manutenção de suas atividades; R$ 100.000,00 (cem mil reais) também
transferidos para a sua conta, mas para pagamentos de débitos particulares;
e R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais) destinados ao pagamento do seguro de
seus funcionários. Esses fatos também resultaram em evidente afronta aos
princípios da legalidade, finalidade, vinculação ao instrumento contratual
e probidade.
- Segundo o Ministério Público Federal, os atos cometidos pelos réus estão
disciplinados na Lei de Improbidade, em especial, nos artigos 11 e 12, III,
ambos, da Lei nº 8.429/92.
- No caso do art. 11 da lei de improbidade, o pressuposto essencial para
configuração do ato de improbidade é a violação aos princípios da
Administração Pública, independente do enriquecimento ilícito ou de
lesão ao erário. A violação aos princípios deve ser conjugada com a
comprovação do dolo do agente e o nexo de causalidade entre ação/omissão
e a respectiva ofensa ao princípio aplicável à Administração.
- Após análise do conjunto probatório, não há nenhuma dúvida de que as
denúncias feitas contra MANOEL CATARINO PAES PERÓ e WILSON MARQUES BARBOSA
são verídicas. Ficou caracterizada a prática de atos de improbidade
administrativa previstos no artigo 11, da Lei nº 8.429/92. Conforme
claramente demonstrando, MANOEL CATARINO PAES PERÓ e WILSON MARQUES BARBOSA
realizaram diversas ilegalidades na execução do convênio nº 137/2002, as
quais ensejaram a frustação dos fins visados no referido convênio (entre
eles conhecimentos que deixaram de ser desenvolvidos pelos profissionais
da UFMS) e um prejuízo financeiro ao erário de R$ 354.100,00, relativo a
gastos realizados pela FAPEC em desvio de finalidade das verbas repassadas
ilegalmente.
- Tendo em vista a gravidade dos fatos e a ratificação da prática de atos
de improbidade administrativa, previstos no artigo 11, da Lei nº 8.429/92,
por MANOEL CATARINO PAES PERÓ e WILSON MARQUES BARBOSA, deve ser acrescentado
às sanções aplicadas a eles pela r. sentença: o ressarcimento integral do
dano (no caso de Manoel Catarino Paes Peró); a perda da função pública;
a suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos; o pagamento de
multa civil no valor de 10 (dez) vezes a remuneração percebida (também
para Wilson Marques Barbosa); e a proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
- Apelações interpostas por MANOEL CATARINO PAES PERÓ e por WILSON MARQUES
BARBOSA improvidas. Remessa oficial e recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
parcialmente providos.
Ementa
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. CONVÊRNIO FIRMADO ENTRE A FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE
FEDERAL DO MATO GROSSO DO SUL E A UNIÃO. ILEGALIDADE NA EXECUÇÃO DO
CONVÊNIO. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA
DAS CONDUTAS IMPROBAS PREVISTAS NO ARTIGO 11 DA LEI Nº 8.429/92.
- Embora a Lei nº 7.347/85 silencie a respeito, a r. sentença deverá
ser submetida ao reexame necessário (interpretação analógica do art. 19
da Lei nº 4.717/65), conforme entendimento da 4ª Turma deste Tribunal e
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
- O M...
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. AGRAVOS INTERNOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO EM LITISCONSÓRCIO. PLEITEADO QUE A UNIÃO CUSTEIE O
RETORNO DE RESTOS MORTAIS DE BRASILEIROS FALECIDOS NO EXTERIOR, QUANDO
PRESENTE A CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DOS FAMILIARES. ILEGITIMIDADE
ATIVA. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL E CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES. AGRAVOS DESPROVIDO.
1. Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o MPF e a DPU,
em litisconsórcio ativo facultativo, pleiteiam que a União seja compelida a
arcar com as despesas de sepultamento, cremação, embalsamento e de transporte
dos restos mortais dos brasileiros Davison Lins Alves de Oliveira, falecido
na Colômbia em 28.08.2006, e Danilo Mendes, morto na Venezuela em 11.01.2007.
2. Os autores pugnam, ainda, que a União arque com o pagamento de despesas de
sepultamento, cremação, embalsamento e de transporte de restos mortais, em
todos os casos de falecimento de brasileiros no exterior, caso as respectivas
famílias sejam hipossuficientes financeiramente.
3. Pela sentença, e antes mesmo da citação da União, houve o indeferimento
da petição inicial, sob o fundamento de ilegitimidade ativa, uma vez que
a ação teria por escopo a tutela de interesses individuais disponíveis,
de tal maneira que somente os próprios interessados - no caso, os familiares
de Davison e Danilo - teriam legitimidade para promover a demanda.
4. A decisão ora agravada, por sua vez, negou seguimento à remessa
necessária e ao recurso de apelação manejado pelos autores.
5. Destaca-se que decisão ora recorrida encontra-se supedaneada em
jurisprudência consolidada do C. STJ a respeito da matéria de fundo - limites
sobre o controle judicial das políticas públicas -, inclusive quanto aos
pontos impugnados no presente recurso. Ademais, o julgamento monocrático não
ocasionou qualquer prejuízo às partes, pois com a interposição deste agravo
interno, a matéria foi efetivamente devolvida à apreciação da E. Turma
Julgadora, não se cogitando de vulneração ao preceito da colegialidade.
6. Conforme registrado na decisão agravada, o apontado "direito ao luto",
ainda que despido de conteúdo patrimonial, não comporta interpretação
de tamanha magnitude a ponto de lhe retirar a possibilidade de disposição
pelos interessados, segundo suas ideias e crenças, razão pela qual não pode
ser equiparado a um interesse difuso ou individual indisponível a despertar
a legitimação dos agravantes, para correspondente defesa mediante ação
civil pública.
7. Tanto é assim que o próprio MPF, nas suas razões de agravo, acabou
por, indiretamente, admitir que o indigitado "direito ao luto" não
dispõe de homogeneidade na crença e cultura brasileiras, registrando ser
"indubitável que a sociedade brasileira, apesar de toda a sua diversidade
cultural, adota, quase que de modo hegemônico, o rito fúnebre de velar e
enterrar (ou cremar) seus mortos, atribuindo valor inestimável ao ritual
da despedida." (fls. 389-v).
8. Logo, presente a controvérsia acerca de como esse "direito ao
luto" seria exercido por cada um, inviável o correspondente controle
generalizado objetivado nesta ação civil pública, resguardada, no entanto,
a possibilidade de apreciação pela via individual, sempre à luz do caso
concreto.
9. Ainda que superada a questão da ilegitimidade "ad causam", e para
além dos precedentes já registrados na decisão agravada, tem-se que a
jurisprudência do Pretório Excelso e do C. STJ vêm decidindo no sentido de
que o controle jurisdicional de políticas públicas somente legitima-se em
caso de inescusável omissão estatal, com prejuízo de direitos essenciais
inclusos no conceito de mínimo existencial ou constitucionalmente reconhecidos
como essenciais (AgRg no REsp 1192779/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, 1ªT, DJe 11/03/2016; REsp 1367549/MG, Rel. Min. Humberto Martins,
2ªT, DJe 08/09/2014).
10. O apontado "direito ao luto", conquanto relevante, não pode ser
compreendido como intrínseco a um conjunto de prestações materiais
necessárias e absolutamente essenciais para que o ser humano tenha uma vida
digna, razão pela qual não integra o conceito de mínimo existencial.
11. Também não há qualquer previsão, na Carta Magna ou na legislação
infraconstitucional, impondo à União o dever de custear despesas de
transporte, sepultamento, cremação ou embalsamento de brasileiros mortos
no exterior, ainda que presente a condição de hipossuficiência.
12. Sempre considerada a importância da ação civil pública para a tutela
dos direitos difusos, coletivos em sentido estrito, individuais homogêneos
e individuais indisponíveis, verdadeira expressão da denominada "terceira
dimensão de direitos fundamentais" ligados aos valores de fraternidade e
solidariedade, o fato é que não há como se admitir, senão excepcionalmente,
a utilização desse instrumento para a criação ou modificação de
obrigações que só poderiam decorrer da lei ou da Constituição. Decerto,
o caso ora sob exame não pode ser confundido com outras situações que,
em regra, autorizam a intervenção dos legitimados da ação civil pública
para obrigar a atuação do Estado e o impulso de políticas públicas,
como nos casos de prestação de saúde e educação, deveres previstos
especificamente na Constituição da República.
13. E nem tampouco se mostra seguro, juridicamente, elucubrar conceitos
ou princípios constitucionais abertos, como é o da dignidade da pessoa
humana, com o objetivo de cunhar específicos deveres, tomando de surpresa a
Administração Pública e a ela impondo encargos materiais e financeiros não
previstos ou suportáveis. De fato, posicionamento em sentido contrário
afronta a separação de poderes, tornando o judiciário verdadeiro
legislador.
14. Obrigação dessa magnitude, da forma em que requerida pelos autores,
exigiria, além de discussão legislativa e apropriada reserva financeira,
um hígido aparelhamento e organização administrativos, que decerto não
surgiriam adequadamente caso simplesmente ordenado o encargo pelo Judiciário,
sob a coação de "astreintes".
15. E não se diga que o dever da União em transportar e sepultar os corpos
de brasileiros mortos no exterior, quando presente a hipossuficiência,
decorreria da interpretação do art. 203, I, da Carta Magna, o qual
preconiza que a assistência social será prestada, entre o mais, a quem
dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social,
tendo como um dos objetivos a proteção à família.
16. Isso porque o Regulamento Consular mencionado pelos recorrentes (item 6.6.4
da Seção 6ª, Capítulo 3º, do Manual do Serviço Consular e Jurídico)
prevê que a assistência social, em casos de falecimento de brasileiros
no exterior, será prestada por meio da competente Autoridade Consular,
quando solicitada, incluídos, entre o mais, os cuidados para devida
identificação, informação aos familiares e sepultamento no país do
evento, caso não providenciado o retorno pela família envolvida conforme
as possibilidades. Destarte, ao revés do que alegado pelos agravantes,
o Estado Brasileiro, em tais hipóteses, não descarta a prestação de
assistência social, ainda que não assuma a obrigação de providenciar o
regresso dos restos mortais ao país.
17. Importa consignar, ainda, que os autores da ação civil pública sequer
cogitaram da existência de múltiplas reclamações de que o Brasil esteja
agindo com reiterada negligência em prestar assistência social a famílias
de nacionais falecidos no estrangeiro.
18. Muito embora a consolidação de um Estado de Direito tenha como corolário
a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário frente a situações
nas quais a atitude ou a omissão do Administrador se afigure ilegítima,
é certo também que, em essência, os Poderes são harmônicos entre si
(art. 2º da CFR), cabendo ao Poder Executivo a indiscutível prioridade na
implementação de políticas públicas.
19. Portanto, inexistentes demonstrativos de que, nas situações apontadas
pelos autores, a Administração age em desconformidade ao direito, é de
rigor que prevaleçam a posições adotadas nas políticas públicas ora
discutidas, no caso, o modo de prestação assistencial aos familiares de
brasileiros falecidos no exterior previsto em Regulamento Consular.
20. Agravos internos do Ministério Público Federal e da Defensoria Pública
da União desprovidos.
Ementa
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. AGRAVOS INTERNOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DEFENSORIA
PÚBLICA DA UNIÃO EM LITISCONSÓRCIO. PLEITEADO QUE A UNIÃO CUSTEIE O
RETORNO DE RESTOS MORTAIS DE BRASILEIROS FALECIDOS NO EXTERIOR, QUANDO
PRESENTE A CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DOS FAMILIARES. ILEGITIMIDADE
ATIVA. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL E CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES. AGRAVOS DESPROVIDO.
1. Na origem, trata-se de ação civil pública pela qual o MPF e a DPU,
em litisconsórcio ativo facultativo, pleiteiam que a União seja compelida a
arcar com a...