AgInt nos EDcl no AREsp 731118 / MGAGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL2015/0148277-8
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL.
RECEBIMENTO. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL E PENAL.
1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, objetivando a condenação de ex-prefeito do Município Carmo da Mata/MG por ato ímprobo, consubstanciado na contratação, por dispensa de licitação, da empresa de informática SIM - Sistemas de Informação de Municípios, cuja natureza jurídica foi posteriormente alterada para se tornar entidade sem fins lucrativos. O Ministério Público estadual afirma que as alterações societárias são ardilosas, já que a finalidade precípua é a dispensa da licitação, conforme regra do artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1992. Aduz que há indícios suficientes para o recebimento da peça inicial para o fim de apurar atos de improbidade administrativa, principalmente pelo fato de o Tribunal de Contas ter apresentado relatório afirmando que o serviço licitado não se revestia da singularidade ou especificidade.
2. O Juiz de primeiro grau recebeu a petição inicial, e desta decisão a ora agravante interpôs Agravo de Instrumento.
3. O Tribunal a quo, inicialmente, negou provimento ao Agravo de Instrumento e assim consignou na decisão: "No caso, não se pode considerar como sentença penal absolutória em relação ao agravante a rejeição da denúncia, mesmo porque não houve instrução processual no processo criminal com dispositivo sentencial isentando-o da existência de culpa ou dolo nas prorrogações dos contratos. O fato de o Ilustre Relator da ação penal não haver vislumbrado como sustentável a conclusão de justa causa para o recebimento da denúncia ofertada contra o ilustre Prefeito Municipal de Carmo da Mata, pelo só fato de ele haver produzido a prorrogação do contrato, afiguraria um tanto quanto temerário, pois sua conduta não passou pelo contraditório e ampla defesa, mas, tão somente pelo crivo cognitivo da conduta, o que, ao meu ver, com maior razão o recebimento da peça inicial nos presentes autos se faz justa e em conformidade o direito. (...) No entanto, conforme se infere da parte final do referido dispositivo, tal independência comporta uma ressalva: não é possível questionar sobre a existência do fato ou autoria quando referidas questões já estiverem decididas na esfera criminal. O que não é caso dos autos, pois o Juízo Criminal em análise cognitiva entendeu por bem não receber a denúncia, ou seja, não houve decisão definitiva a respeito da materialidade, da culpa e do dolo na conduta do atual Prefeito. (...) Para formalizar o aditamento de contrato são necessárias as mesmas formalidades legais atribuídas ao contrato original, ou seja, proceder ao registro nos órgãos competentes. Não é previsto que haja aditamento em contratos cujos prazos de vigência tenham expirado. Sob esse contexto, não se pode em juízo cognitivo afirmar a ausência de conduta dolosa e/ou culposa por parte do agente, já que o aditivo deve ser por ele muito bem analisado, principalmente se suas cláusulas, objeto contratual e lisura sem encontram das legislações de regência. De porte desse contrato para o respectivo aditamento, não pode simplesmente o administrador considerá-lo legal e permitir a sua prorrogação. Dai porque, a peça inicial da presente ação deve ser recebida, de modo a aferir a conduta do atual prefeito os fatos narrados pelo Ministério Público. Justamente em virtude do aditivos, o que nos leva crer que a ausência de lesão ao erário. Muito pelo contrário, recomenda-se a tramitação da ação de improbidade administrativa para a apuração da conduta e, principalmente da ciência do atual Prefeito de que o contrato inicial fora respeitando a legalidade e a licitude. Sabemos que a licitude é todo ato considerado legal, assegurado e permitido por lei. É ainda indicativo do que está dentro da moral, principalmente quando se trata de atos realizados pela Administração Pública. In casu, essa licitude deve-se a observância da Lei de Licitações. A utilização do art. 24, da Lei 8.666/93 deve vir suficientemente demonstrada na instrução processual, já que o atual prefeito participou dos aditivos contratuais, permitindo a idéia de 'dispensabilidade e inexigibilidade' da licitação. Ao teor dos fatos narrados na inicial e da documentação carreada aos autos, verificados os pressupostos processuais e condições da ação, deve o juiz, por imposição legal, receber a petição inicial da ação civil pública com base em elementos mínimos e em fundamentação restrita, sob pena de antecipação da tutela jurisdicional, passando à fase de cognição e permitindo a necessária instrução probatória, sem que isso signifique afronta aos princípios constitucionais processuais, mormente porque ainda será oportunizada a defesa ao requerido, nos termos do § 9o do artigo 17 da Lei 8.429/92. A demonstração dos atos de improbidade administrativa consiste em matéria de mérito, a ser apreciada por ocasião da instrução, mostrando-se adequada a decisão que recebe a ação civil pública, apenas para permitir o processamento do feito, tendo em vista o caráter público que norteia a matéria" (fls. 3216-3220, e-STJ).
4. Todavia, posteriormente foram acolhidos Embargos de Declaração com efeitos infringentes, para dar provimento ao Agravo a fim de rejeitar o recebimento da inicial da Ação de Improbidade Administrativa, sob os seguintes fundamentos: "Nesta hipótese específica, conforme os fatos noticiados também são objetos de processo criminal, entendo que a expressa negativa de autoria e materialidade na r. decisão proferida em esfera criminal afeta a esfera cível. Calha trazer à colação trecho do r. acórdão n° 1.0000.09.508565-0/000, da relatoria do douto Desembargador Judimar Biber: 'Neste contexto, é preciso que se afaste a premissa básica contida na denúncia de que a formação originária do contrato prorrogado pelo atual prefeito Municipal tivesse partido do processo de dispensa de licitação pelas condições do art. 25, II, da Lei Federal 8.666/96, porque, pelos próprios documentos trazidos aos autos pela acusação, o processo de dispensa tinha fundamento diverso e foi produzido de forma regular. (...) Portanto, não vislumbrei como se mostrasse sustentável a conclusão de justa causa para o recebimento da denúncia ofertada contra o ilustre Prefeito Municipal de Carmo da Mata pelo só fato ter ele produzido a prorrogação do contrato. Isso porque o tipo penal do art. 89 da Lei Federal 8.666/93 exigiria um conjunto mínimo de indícios de que o denunciado, atual Prefeito Municipal, tivesse realizado a ação compatível com a dispensa de licitação fora do contexto legal, quando a prova produzida sustenta exatamente o contrário, teria aquela autoridade anuído à atividade administrativa anterior que se revela absolutamente escorreita, observando todas as formalidades pertinentes à dispensa quando da renovação sucessiva do contrato, em função das condições do art. 24, VIII, da Lei Federal 8.666/93 que estão literalmente estampadas nas provas produzidas na fase de investigação. Neste sentido, a denúncia oferecida em relação ao ilustre Prefeito Municipal de Carmo da Mata, Sr. Milton Salles Neto, que atrairia a competência de julgamento para este Tribunal, não mostra qualquer plausibilidade, não se escora em nenhum motivo legítimo, ou mesmo em qualquer tipo de indício que sustente a conclusão de que o réu deva ser objeto da perseguição penal em decorrência da ação narrativa declinada na denúncia, faltando, portanto, justa causa para a instauração da ação penal em relação à autoridade constituída". Assim, revendo a decisão por mim exarada, conforme a previsão do art. 17 § 8° da Lei n° 8.429/29 e a ausência de materialidade e "justa causa" identificadas no julgamento da ação criminal, a procedência do pedido do agravo é mesmo medida que se impõe. Mediante tais considerações, com respaldo no artigo 535, do Código de Processo Civil, ACOLHO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, conferindo-lhes efeitos infringentes, e dando provimento ao recurso para reformar a r. decisão agravada, rejeitando a ação de improbidade administrativa, com base no artigo 17, § 8º, da Lei 8429/92" (fls. 3247-3248, e-STJ).
5. Nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a presença de indícios de cometimento de atos previstos na referida lei autoriza o recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa, devendo prevalecer na fase inicial o princípio do in dubio pro societate. Precedentes: AgRg no REsp 1296116/RN, Rel.
Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 02/12/2015; AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 17/12/2014; REsp 1357838/GO, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/09/2014; AgRg no AREsp 268.450/ES, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25/03/2013; REsp 1220256/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/04/2011.
6. Com efeito, para o recebimento da inicial, o art. 17, § 6º, da Lei 8.429/1992 exige apenas a prova indiciária do ato de improbidade, ao passo que o § 8º do mesmo dispositivo estampa o princípio in dubio pro societate ao estabelecer que a inicial somente será rejeitada quando constatada a "inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita". 7. In casu, não tendo o acórdão recorrido identificado nenhuma das hipóteses previstas nos §§ 6º e 8º do art. 17 da LIA, não se justifica a rejeição preliminar da Ação de Improbidade, especialmente considerando a inicial apontar sérios indícios de irregularidades na contratação e prorrogação do contrato em apreço, por meio de dispensa de licitação. Isso porque somente durante a instrução probatória plena é que será possível identificar os elementos objetivos e subjetivos da tipologia da Lei 8.429/1992, especialmente a configuração do dolo/culpa dos agentes envolvidos.
8. O Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido da independência entre as esferas penal e cível, a não ser que no âmbito criminal seja reconhecida a não ocorrência do fato ou a negativa de autoria, o que não se deu na espécie em exame.
Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp 558.920/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/10/2016; REsp 1388363/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/10/2016; REsp 1364075/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/12/2015;
AgRg no REsp 1220011/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 06/12/2011.
9. Agravo Interno não provido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 731.118/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 24/04/2017)
Ementa
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PETIÇÃO INICIAL.
RECEBIMENTO. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL E PENAL.
1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, objetivando a condenação de ex-prefeito do Município Carmo da Mata/MG por ato ímprobo, consubstanciado na contratação, por dispensa de licitação, da empresa de informática SIM - Sistemas de Informação de Municípios, cuja natureza jurídica foi posteriormente alterada para se tornar entidade sem fins lucrativos. O Ministério Público estadual afirma que as alterações societárias são ardilosas, já que a finalidade precípua é a dispensa da licitação, conforme regra do artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1992. Aduz que há indícios suficientes para o recebimento da peça inicial para o fim de apurar atos de improbidade administrativa, principalmente pelo fato de o Tribunal de Contas ter apresentado relatório afirmando que o serviço licitado não se revestia da singularidade ou especificidade.
2. O Juiz de primeiro grau recebeu a petição inicial, e desta decisão a ora agravante interpôs Agravo de Instrumento.
3. O Tribunal a quo, inicialmente, negou provimento ao Agravo de Instrumento e assim consignou na decisão: "No caso, não se pode considerar como sentença penal absolutória em relação ao agravante a rejeição da denúncia, mesmo porque não houve instrução processual no processo criminal com dispositivo sentencial isentando-o da existência de culpa ou dolo nas prorrogações dos contratos. O fato de o Ilustre Relator da ação penal não haver vislumbrado como sustentável a conclusão de justa causa para o recebimento da denúncia ofertada contra o ilustre Prefeito Municipal de Carmo da Mata, pelo só fato de ele haver produzido a prorrogação do contrato, afiguraria um tanto quanto temerário, pois sua conduta não passou pelo contraditório e ampla defesa, mas, tão somente pelo crivo cognitivo da conduta, o que, ao meu ver, com maior razão o recebimento da peça inicial nos presentes autos se faz justa e em conformidade o direito. (...) No entanto, conforme se infere da parte final do referido dispositivo, tal independência comporta uma ressalva: não é possível questionar sobre a existência do fato ou autoria quando referidas questões já estiverem decididas na esfera criminal. O que não é caso dos autos, pois o Juízo Criminal em análise cognitiva entendeu por bem não receber a denúncia, ou seja, não houve decisão definitiva a respeito da materialidade, da culpa e do dolo na conduta do atual Prefeito. (...) Para formalizar o aditamento de contrato são necessárias as mesmas formalidades legais atribuídas ao contrato original, ou seja, proceder ao registro nos órgãos competentes. Não é previsto que haja aditamento em contratos cujos prazos de vigência tenham expirado. Sob esse contexto, não se pode em juízo cognitivo afirmar a ausência de conduta dolosa e/ou culposa por parte do agente, já que o aditivo deve ser por ele muito bem analisado, principalmente se suas cláusulas, objeto contratual e lisura sem encontram das legislações de regência. De porte desse contrato para o respectivo aditamento, não pode simplesmente o administrador considerá-lo legal e permitir a sua prorrogação. Dai porque, a peça inicial da presente ação deve ser recebida, de modo a aferir a conduta do atual prefeito os fatos narrados pelo Ministério Público. Justamente em virtude do aditivos, o que nos leva crer que a ausência de lesão ao erário. Muito pelo contrário, recomenda-se a tramitação da ação de improbidade administrativa para a apuração da conduta e, principalmente da ciência do atual Prefeito de que o contrato inicial fora respeitando a legalidade e a licitude. Sabemos que a licitude é todo ato considerado legal, assegurado e permitido por lei. É ainda indicativo do que está dentro da moral, principalmente quando se trata de atos realizados pela Administração Pública. In casu, essa licitude deve-se a observância da Lei de Licitações. A utilização do art. 24, da Lei 8.666/93 deve vir suficientemente demonstrada na instrução processual, já que o atual prefeito participou dos aditivos contratuais, permitindo a idéia de 'dispensabilidade e inexigibilidade' da licitação. Ao teor dos fatos narrados na inicial e da documentação carreada aos autos, verificados os pressupostos processuais e condições da ação, deve o juiz, por imposição legal, receber a petição inicial da ação civil pública com base em elementos mínimos e em fundamentação restrita, sob pena de antecipação da tutela jurisdicional, passando à fase de cognição e permitindo a necessária instrução probatória, sem que isso signifique afronta aos princípios constitucionais processuais, mormente porque ainda será oportunizada a defesa ao requerido, nos termos do § 9o do artigo 17 da Lei 8.429/92. A demonstração dos atos de improbidade administrativa consiste em matéria de mérito, a ser apreciada por ocasião da instrução, mostrando-se adequada a decisão que recebe a ação civil pública, apenas para permitir o processamento do feito, tendo em vista o caráter público que norteia a matéria" (fls. 3216-3220, e-STJ).
4. Todavia, posteriormente foram acolhidos Embargos de Declaração com efeitos infringentes, para dar provimento ao Agravo a fim de rejeitar o recebimento da inicial da Ação de Improbidade Administrativa, sob os seguintes fundamentos: "Nesta hipótese específica, conforme os fatos noticiados também são objetos de processo criminal, entendo que a expressa negativa de autoria e materialidade na r. decisão proferida em esfera criminal afeta a esfera cível. Calha trazer à colação trecho do r. acórdão n° 1.0000.09.508565-0/000, da relatoria do douto Desembargador Judimar Biber: 'Neste contexto, é preciso que se afaste a premissa básica contida na denúncia de que a formação originária do contrato prorrogado pelo atual prefeito Municipal tivesse partido do processo de dispensa de licitação pelas condições do art. 25, II, da Lei Federal 8.666/96, porque, pelos próprios documentos trazidos aos autos pela acusação, o processo de dispensa tinha fundamento diverso e foi produzido de forma regular. (...) Portanto, não vislumbrei como se mostrasse sustentável a conclusão de justa causa para o recebimento da denúncia ofertada contra o ilustre Prefeito Municipal de Carmo da Mata pelo só fato ter ele produzido a prorrogação do contrato. Isso porque o tipo penal do art. 89 da Lei Federal 8.666/93 exigiria um conjunto mínimo de indícios de que o denunciado, atual Prefeito Municipal, tivesse realizado a ação compatível com a dispensa de licitação fora do contexto legal, quando a prova produzida sustenta exatamente o contrário, teria aquela autoridade anuído à atividade administrativa anterior que se revela absolutamente escorreita, observando todas as formalidades pertinentes à dispensa quando da renovação sucessiva do contrato, em função das condições do art. 24, VIII, da Lei Federal 8.666/93 que estão literalmente estampadas nas provas produzidas na fase de investigação. Neste sentido, a denúncia oferecida em relação ao ilustre Prefeito Municipal de Carmo da Mata, Sr. Milton Salles Neto, que atrairia a competência de julgamento para este Tribunal, não mostra qualquer plausibilidade, não se escora em nenhum motivo legítimo, ou mesmo em qualquer tipo de indício que sustente a conclusão de que o réu deva ser objeto da perseguição penal em decorrência da ação narrativa declinada na denúncia, faltando, portanto, justa causa para a instauração da ação penal em relação à autoridade constituída". Assim, revendo a decisão por mim exarada, conforme a previsão do art. 17 § 8° da Lei n° 8.429/29 e a ausência de materialidade e "justa causa" identificadas no julgamento da ação criminal, a procedência do pedido do agravo é mesmo medida que se impõe. Mediante tais considerações, com respaldo no artigo 535, do Código de Processo Civil, ACOLHO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, conferindo-lhes efeitos infringentes, e dando provimento ao recurso para reformar a r. decisão agravada, rejeitando a ação de improbidade administrativa, com base no artigo 17, § 8º, da Lei 8429/92" (fls. 3247-3248, e-STJ).
5. Nos termos do art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992, a presença de indícios de cometimento de atos previstos na referida lei autoriza o recebimento da petição inicial da Ação de Improbidade Administrativa, devendo prevalecer na fase inicial o princípio do in dubio pro societate. Precedentes: AgRg no REsp 1296116/RN, Rel.
Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Primeira Turma, DJe 02/12/2015; AgRg no AREsp 400.779/ES, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 17/12/2014; REsp 1357838/GO, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/09/2014; AgRg no AREsp 268.450/ES, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25/03/2013; REsp 1220256/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/04/2011.
6. Com efeito, para o recebimento da inicial, o art. 17, § 6º, da Lei 8.429/1992 exige apenas a prova indiciária do ato de improbidade, ao passo que o § 8º do mesmo dispositivo estampa o princípio in dubio pro societate ao estabelecer que a inicial somente será rejeitada quando constatada a "inexistência do ato de improbidade, a improcedência da ação ou a inadequação da via eleita". 7. In casu, não tendo o acórdão recorrido identificado nenhuma das hipóteses previstas nos §§ 6º e 8º do art. 17 da LIA, não se justifica a rejeição preliminar da Ação de Improbidade, especialmente considerando a inicial apontar sérios indícios de irregularidades na contratação e prorrogação do contrato em apreço, por meio de dispensa de licitação. Isso porque somente durante a instrução probatória plena é que será possível identificar os elementos objetivos e subjetivos da tipologia da Lei 8.429/1992, especialmente a configuração do dolo/culpa dos agentes envolvidos.
8. O Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido da independência entre as esferas penal e cível, a não ser que no âmbito criminal seja reconhecida a não ocorrência do fato ou a negativa de autoria, o que não se deu na espécie em exame.
Precedentes: AgRg no AgRg no AREsp 558.920/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13/10/2016; REsp 1388363/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/10/2016; REsp 1364075/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 02/12/2015;
AgRg no REsp 1220011/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 06/12/2011.
9. Agravo Interno não provido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 731.118/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 24/04/2017)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
agravo interno, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro
Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão
votaram com o Sr. Ministro Relator."
Data do Julgamento
:
04/04/2017
Data da Publicação
:
DJe 24/04/2017
Órgão Julgador
:
T2 - SEGUNDA TURMA
Relator(a)
:
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992***** LIA-92 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ART:00017 PAR:00006 PAR:00008
Veja
:
(IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - IN DUBIO PRO SOCIETATE - INDÍCIOS -RECEBIMENTO DA INICIAL) STJ - AgRg no REsp 1296116-RN, AgRg no AREsp 400779-ES, REsp 1357838-GO, AgRg no AREsp 268450-ES, REsp 1220256-MT(ESFERAS JURISDICIONAIS - INDEPENDÊNCIA) STJ - AgRg no AgRg no AREsp 558920-MG, REsp 1388363-RS, REsp 1364075-DF, AgRg no REsp 1220011-PR
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