PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. REGIME DE PENA MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTOS DO RECURSO DISSOCIADOS DOS PRESENTES NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. ART. 544, § 4º, I, DO CPC. 1. Presentes os requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade, os embargos declaratórios opostos pela defesa devem ser recebidos como agravo regimental, em face do nítido intuito infringencial. 2. O decisum agravado negou seguimento ao recurso especial em face do óbice da súmula 83 do STJ, pois a Corte a quo, em consonância com o entendimento adotado por este Superior Tribunal, manteve o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, fundado na existência de circunstâncias judiciais negativas, na quantidade e natureza da droga apreendida. 3. Os argumentos do agravo em recurso especial estão totalmente dissociados do que restou decidido na decisão impugnada, limitando-se o recorrente a afirmar a inconstitucionalidade do regime fechado ope legis e a existência de entendimento sumulado pelo Supremo e por esta Corte superior exigindo fundamentação concreta no estabelecimento de regime mais gravoso do que o previsto na lei. 4. Embora se reconheça a inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei n. 8.072/1990 (redação da Lei n. 11.464/2007), declarada incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC n. 111.840/ES, observa-se que, diversamente do alegado pelo recorrente, essa não foi a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para o estabelecimento do regime mais gravoso. Incidência do art. 544, § 4°, I, do CPC, que se impõe. 5. Embargos recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 587.178/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 04/05/2015)