AgRg no RMS 45727 / GOAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA2014/0135660-5
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA A DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO DE SUPOSTO INDÉBITO TRIBUTÁRIO, VIA COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".
II. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida; mas autoridade coatora, nesse caso, é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.
III. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição.
IV. Hipótese em que a pretensão deduzida no presente Mandado de Segurança tem por base o alegado direito à compensação de créditos recolhidos a maior, a título de ICMS, sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
V. A Segunda Turma do STJ tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que visam a declaração do direito de compensação do suposto indébito tributário de ICMS (RMS 21.748/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe de 01/07/2009; RMS 32.342/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 02/02/2011).
VI. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no RMS 45.727/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015)
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA, POR SE TRATAR DE IMPETRAÇÃO QUE VISA A DECLARAÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO DE SUPOSTO INDÉBITO TRIBUTÁRIO, VIA COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os orgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".
II. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida; mas autoridade coatora, nesse caso, é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.
III. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição.
IV. Hipótese em que a pretensão deduzida no presente Mandado de Segurança tem por base o alegado direito à compensação de créditos recolhidos a maior, a título de ICMS, sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
V. A Segunda Turma do STJ tem decidido que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandados de segurança que visam a declaração do direito de compensação do suposto indébito tributário de ICMS (RMS 21.748/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe de 01/07/2009; RMS 32.342/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 02/02/2011).
VI. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no RMS 45.727/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.
Data do Julgamento
:
03/09/2015
Data da Publicação
:
DJe 15/09/2015
Órgão Julgador
:
T2 - SEGUNDA TURMA
Relator(a)
:
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES (1151)
Palavras de resgate
:
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).
Informações adicionais
:
É possível ao Superior Tribunal de Justiça, no exercício de sua
competência recursal ordinária, extinguir, de ofício, o processo de
Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, quando a parte
impetrante carecer do direito de ação, por ausência de quaisquer das
condições da ação mandamental. Isso porque tal hipótese não
configura ofensa ao princípio da "non reformatio in pejus", de
acordo com os artigos 267, VI, § 3º, 301, X, § 4º, 515 e 540 do CPC,
34 da Lei 8.038/90 e 247 do Regimento Interno do STJ.
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:00267 INC:00006 PAR:00003 ART:00301 INC:00010 PAR:00004 ART:00515 ART:00540LEG:FED LEI:008038 ANO:1990 ART:00034LEG:FED RGI:****** ANO:1989***** RISTJ-89 REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ART:00247LEG:EST LEI:011651 ANO:1991 UF:GO ART:00141 ART:00142 ART:00173 ART:0175A(CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS)LEG:EST DEC:007599 ANO:2012 UF:GO ART:00001 INC:00002 ART:00013 INC:00026(REGULAMENTO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - GOIÁS)
Veja
:
(MANDADO DE SEGURANÇA - EXTINÇÃO DO PROCESSO - CONDIÇÃO DA AÇÃO-LEGITIMIDADE - ORDEM PÚBLICA - NON REFORMATIO IN PEJUS) STJ - AgRg no RMS 38355-MS, RMS 30287-MT, AgRg no REsp 770326-BA(MANDADO DE SEGURANÇA - AUTORIDADE COATORA) STJ - MS 4839-DF(LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - IMINÊNCIA - IMPETRAÇÃO DE MS -AUTORIDADE COATORA) STJ - AgRg no RMS 36846-RJ, STJ - RMS 40373-MS, RMS 38960-MS, RMS 38735-CE(TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - APLICAÇÃO AO MANDADO DE SEGURANÇA -REQUISITOS) STJ - MS 10484-DF(ICMS - INDÉBITO TRIBUTÁRIO - SECRETÁRIO DE FAZENDA ESTADUAL - FALTADE LEGITIMIDADE) STJ - RMS 21748-MT, RMS 32342-DF, RMS 21533-DF,
Mostrar discussão