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Jurisprudência


APn 733 / DFAÇÃO PENAL2013/0411374-0

Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CRIME DE CONCUSSÃO. CAPACIDADE POSTULATÓRIA. MEMBRO DO MPF. ART. 29 DO ADCT C/C ART. 83 DA LEI 8.906/1994. DIREITO DE ADVOGAR. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO. REJEIÇÃO LIMINAR. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA DIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. VÍCIOS EM PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. NÃO REPERCUSSÃO NA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. ART. 6º DA LEI 8.038/1990. PRESENÇA DE MEROS INDÍCIOS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. 1. Trata-se de denúncia oferecida pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República contra Subprocurador-Geral da República. A síntese da imputação, capitulada no art. 316 do CP (crime de concussão), é a seguinte: a) o denunciado, valendo-se ilicitamente de seu cargo e de sua função como Membro da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, exigiu, com vontade e consciência, no período compreendido entre 31.7.2003 e 15.9.2003, em benefício próprio e de terceiros, vantagens indevidas, de natureza pecuniária, da empresa Real Engenharia Ltda; b) à época, mantinha relação contratual com essa empresa, na condição de promitente comprador de unidade autônoma de empreendimento imobiliário intitulado Edifício Real Park, situado na EQN 412/413, Bloco A, Brasília/DF; c) as vantagens indevidas seriam: c.1) isenção de pagamento de emolumentos cartorários no valor de R$ 364,21 (trezentos e sessenta e quatro reais e vinte e um centavos), relativos a registro da instituição e convenção de condomínio do empreendimento imobiliário; e c.2) não pagamento dos emolumentos cartorários referentes à lavratura de novo contrato sob a modalidade de instrumento público de compra e venda, com alienação fiduciária, das unidades do edifício; e d) o denunciado instaurou e efetivamente conduziu o procedimento administrativo que serviu como instrumento para a veiculação das exigências. CAPACIDADE POSTULATÓRIA 2. Está comprovado que o autor, mesmo sendo Membro do Ministério Público, tem a prerrogativa disposta no art. 29 do ADCT e, nos termos do art. 83 da Lei 8.906/1994, tem o direito de advogar, de uma forma geral, visto que comprovou sua inscrição ativa na OAB/DF (fl. 3007). A questão é saber se é aplicável ao caso o inc. I do art. 30 do Estatuto da Ordem, segundo o qual são impedidos de exercer advocacia "os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora". 3. O conceito de Fazenda Pública, para fins processuais, não abrange o de Ministério Público. Conforme já tive oportunidade de me manifestar em precedente na Segunda Turma, "A expressão Fazenda Pública abrange os entes federativos e suas respectivas autarquias e fundações de direito público" (REsp 1.330.190/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11.12.2012, DJe 19.12.2012). 4. Mesmo na seara processual penal, não há coincidência entre as noções de Fazenda Pública e de Ministério Público. Tanto isso é verdade que, para os fins do art. 51 do CP, alterado pela Lei 9.268/1996, o STJ firmou orientação de que é da Fazenda Pública a legitimidade para a execução da pena de multa e não do MP. Sobre o assunto, confiram-se: a) AgRg no REsp 1.332.225/MG, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 18.12.2012, DJe 6.2.2013; e b) AgRg no REsp 1.332.668/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21.8.2012, DJe 29.8.2012. 5. Deve-se ponderar, ainda, que, na situação concreta, o denunciado não pratica advocacia no sentido de a exercer como meio de obtenção de recursos, o que parece ser o fim ético-moral mais imediato da norma de impedimento. Aqui apenas exerce seu amplo direito de defesa contra o órgão acusatório estatal. Há o exercício pessoal dos direitos de autodefesa e de defesa técnica. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO 6. Nos termos do art. 100, § 2º, do CPC, "Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará liminarmente". No caso dos autos, o denunciado não indica qual seria especificamente o enquadramento a evidenciar a parcialidade do Exmo. Sr. Procurador-Geral da República. Não obstante, como não se trata das hipóteses objetivas do art. 252 do CPP, o único enquadramento possível seria o de suspeição por inimizade capital (art. 254 do CPP), tendo em vista que o requerido alega sofrer uma espécie de "perseguição" por parte da autoridade denunciante. 7. A Exceção deve ser rejeitada liminarmente. Primeiro porque, consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, a Exceção de Suspeição precisa ser apresentada na primeira oportunidade em que o denunciado se manifestar nos autos. Precedentes: a) AgRg no Ag 1.430.977/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 12.6.2013; b) AgRg no AREsp 111.293/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27.8.2013, DJe 12.9.2013; c) HC 55.703/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20.10.2011, DJe 28.11.2011; e d) HC 152.113/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 6.9.2011, DJe 21.9.2011. 8. Neste feito, o denunciado teve a oportunidade prevista no art. 4º da Lei 8.038/1990 e nada questionou. 9. Por outro lado, a Ata da Sessão de 4.11.2014 do Conselho Superior do Ministério Público dá conta de que nem mesmo internamente no âmbito daquela Instituição se reconhece inimizade capital entre excepto e excipiente. Eis a decisão do CSMPF, seguindo o voto do e. Relator, Subprocurador-Geral da República José Flaubert Machado Araújo, Proc. 1.00.001.000181/2014-12, a saber: "Além das divergências profissionais, não restou demonstrada qualquer situação concreta que pudesse alimentar um sentimento recíproco de hostilidade, ódio ou desejo de vingança, a ponto de afastar a necessária neutralidade para o julgamento do feito. Desentendimentos cotidianos ou posicionamentos divergentes não são suficientes para caracterizarem a inimizade capital de que trata o referido dispositivo legal" (fl. 3430). 10. Na ocasião, e simplesmente na esfera administrativa, reconheceu-se o impedimento do Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, ao entendimento de que, como essa autoridade já atuava noutras instâncias penais (nesta Ação Penal e outras em curso no STJ), seria o caso de reconhecer o impedimento com base no art. 252, III (impedimento por atuação em instâncias diversas), do CPP. Deve-se reforçar que aquela decisão teve força apenas em relação àquela esfera, ou seja, julgamento administrativo do Procedimento 1.00.001.000181/2014-12. Não há, pois, qualquer repercussão nesta instância penal. 11. No caso, tudo está realmente adstrito a divergências profissionais no âmbito do Ministério Público Federal. E mais, a atuação do e. Procurador-Geral da República, ao requerer apurações administrativas, ou oferecer denúncia ou, enfim, se manifestar em Ação Penal Privada intentada por particular contra o denunciado, tem ocorrido sempre no estrito cumprimento do dever legal e de acordo com os meios processuais regulares. 12. Sobre o tema da suspeição por inimizade capital, a jurisprudência do STJ se inclina no sentido de que ela somente se caracteriza se as divergências pessoais forem recíprocas e não adstritas a simples divergências profissionais. Nesse sentido, "Para caracterizar a suspeição prevista na legislação processual penal vigente, a inimizade entre as partes deve ser pública, recíproca e estar fundada em atritos ou agressões mútuas, não podendo se relacionar com meras rusgas que podem ocorrer no ambiente profissional" (HC 204.956/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18.9.2012, DJe 3.10.2012). E também: AgRg no REsp 1.331.200/RS, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 8.5.2014, DJe 14.5.2014. EXCESSO DE PRAZO, PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA DIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA 13. Como é sabido, "Na ação penal pública, vigoram os princípios da obrigatoriedade e da divisibilidade da ação penal, os quais, respectivamente, preconizam que o Ministério Público não pode dispor sobre o conteúdo ou a conveniência do processo. Porém, não é necessário que todos os agentes ingressem na mesma oportunidade no pólo passivo da ação, podendo haver posterior aditamento da denúncia" (HC 179.999/PA, Rel. Ministro Celso Limongi [Desembargador Convocado do TJ/SP], Sexta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 1º.2.2011). Em reforço, vide: HC 35.084/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5.9.2006, DJ 30.10.2006, p. 338. 14. Com base nisso, o fato de o Exmo. Sr. Procurador-Geral da República deixar de denunciar outro Membro do MPF, cuja participação nos episódios ainda não reputa evidente, não traz nulidade ou óbice ao recebimento da Denúncia. 15. Sobre o excesso de prazo (violação ao art. 46 do CPP), em se tratando de réu solto, nada impede o oferecimento da denúncia após o lapso legal, desde que respeitado o prazo prescricional. O já mencionado princípio da obrigatoriedade, em vez de impedir a atuação ministerial, impõe que, respeitado o prazo prescricional, a Denúncia seja oferecida se estiverem presentes os indícios de autoria e materialidade. 16. No caso dos autos, como a imputação está capitulada no art. 316 do CP, com pena máxima em 8 (oito) anos, não há falar em prescrição, porque o prazo extintivo seria de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, inc. III, do CP. 17. Em relação a esse tema, oportuno registrar julgado da Quinta Turma, no sentido de que "O oferecimento de denúncia fora do prazo legal não apresenta nulidade que afete a validade do processo penal, apenas, mera irregularidade, porquanto inexiste prejuízo para o réu, e a inércia do órgão persecutório, a não ser que dela decorra prescrição, não pode implicar impunidade" (REsp 1.115.275/PR, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu [Desembargador Convocado do TJ/RJ], Quinta Turma, julgado em 13.9.2011, DJe 4.11.2011). DECISÃO JUDICIAL QUE SUSPENDE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO CNMP: INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS E NÃO REPERCUSSÃO DE EVENTUAIS VÍCIOS ADMINISTRATIVOS FORMAIS 18. A regra geral no nosso ordenamento jurídico é a de que as instâncias são independentes entre si. E mais, o que se tem, excepcionalmente, é a instância penal vinculante em algumas situações e não o inverso, como faz crer o denunciado. Sobre o tema, os seguintes precedentes: a) HC 226.471/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20.3.2014, DJe 9.4.2014; b) HC 255.704/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17.9.2013, DJe 26.9.2013; e c) AgRg no RMS 43.774/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22.5.2014, DJe 28.5.2014. 19. Ainda como decorrência da referida independência, não se fala, em regra, em transposição de irregularidades procedimentais ocorridas no âmbito de cada esfera. Assim, os vícios eventualmente existentes na tramitação de um dado processo administrativo não repercutem na esfera criminal, conforme ilustram os seguintes julgados: a) HC 179.223/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20.8.2013, DJe 27.8.2013; e, b) EDcl no RHC 14.459/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 3.11.2004. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: ART. 6º DA LEI 8.038/1990 20. O art. 6º da Lei 8038/1990 estabelece que: "A seguir, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas". Em regra, tem-se entendido que, para o recebimento da denúncia ou queixa, bastam apenas meros indícios. É que nessa fase impera o princípio do in dubio pro societate. 21. No bojo da APn 685/DF, tive oportunidade de ser relator para o respectivo acórdão de recebimento da Denúncia e fiz constar na ementa da decisão: a) "Antes de a Lei 11.719/2008 incluir no art. 395, III, do CPP a justa causa como uma das condições para o exercício da Ação Penal, doutrina e jurisprudência já haviam se encarregado de sua definição, e era pacífico no meio jurídico que 'um mínimo de 'fumaça do bom direito' há de exigir-se, para que a acusação seja recebida e se dê prosseguimento ao processo' (Ada Pellegrini Grinover, In: Doutrinas Essenciais de Processo Penal, Teoria Geral do Processo Penal, Organizadores: Guilherme de Souza Nucci e Maria Thereza Rocha de Assis Moura, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 981)"; e b) "A noção de justa causa está associada à plausibilidade da acusação e sua apreciação há de ser feita, portanto, em juízo de cognição sumária". INDÍCIOS DE CRIME DE CONCUSSÃO 22. Inicialmente o Subprocurador-Geral da República parece ter extrapolado suas atribuições ao instaurar o PA, uma vez que essa autoridade só deve atuar em Tribunais Superiores (art. 47 da LC 75/1993). Também é certo que as Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF "são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional na instituição", nos termos do art. 58 daquele Diploma Legal. Ou seja, realmente não há atribuição executória nesta situação. 23. Por qualquer ângulo que se examine o caso, é difícil imaginar que os atos concretos de apuração realizados, inclusive com reuniões formais e tentativa de assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta, não fossem executórios. Além disso, esse tipo de atividade é própria dos Procuradores da República que atuam na base, no primeiro grau de jurisdição. 24. Também não se verificava interesse da União ou de entidade da Administração Federal Indireta no caso. Tratava-se, sim, de problema relativo à relação contratual entre adquirentes de imóveis e a respectiva construtora. 25. É de discutível legitimidade a instauração e atuação em procedimento administrativo no qual o membro do Ministério Público tenha interesse direto. O art. 18 da Lei 9.784/1999 traz vedação no sentido de que a autoridade é impedida de atuar em procedimento que tiver interesse direto ou indireto. 26. O Parquet indicou na denúncia expressamente quais seriam as vantagens indevidas: a) isenção de pagamento de emolumentos cartorários no valor de R$ 364,21 (trezentos e sessenta e quatro reais e vinte e um centavos), relativos a registro da instituição e convenção de condomínio do empreendimento imobiliário; e b) dispensa do pagamento dos emolumentos cartorários referentes à lavratura de novo contrato sob a modalidade de instrumento público de compra e venda, com alienação fiduciária, das unidades do edifício. 27. Com base nessa farta documentação, há sustentação para a tese de que o Denunciado agiu com o dolo de obter vantagem indevida, valendo-se para tanto do seu cargo de Subprocurador-Geral da República. 28. A maneira como atuou o Requerido, instaurando Procedimento Administrativo para tratar de interesse próprio e "forçar" a construtora a firmar Termo de Ajustamento de Conduta dispensando obrigações contratuais do comprador, dá suporte à acusação pelo crime do art. 316 do CP (concussão). ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES POSTERIOR AOS FATOS 29. Por oportuno, faz-se um aparte para expressar que a informação de fl. 2950, emitida pela própria construtora, de que o Subprocurador-Geral da República cumpriu com suas obrigações contratuais, não afasta a possível prática de crime. Dali se extrai que o contrato foi firmado entre o Denunciado e a construtora em 17.11.2003 e os fatos listados na denúncia ocorreram entre 31.7.2003 e 15.9.2003. 30. Sabe-se que o delito de concussão se consuma com a mera exigência. Nesse sentido, os seguintes precedentes: a) RHC 15.933/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 7.3.2006, DJ 2.5.2006, p. 389; e b) REsp 215.459/MG, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2.12.1999, DJ 21.2.2000, p. 162. 31. Assim sendo, ao menos nessa análise inicial, não vislumbro aí motivo apto a impedir o processamento da Ação Penal. CAPITULAÇÃO EFETIVADA PELO MPF: DESCLASSIFICAÇÃO EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS 32. Sabe-se que a jurisprudência atual do STJ até já admite em hipóteses excepcionais a alteração, no momento de recebimento da inicial acusatória, da capitulação dada pelo Parquet aos fatos narrados na denúncia. Contudo, isso só ocorre em situações nas quais se evidencia visível excesso de acusação. Sobre a matéria, os seguintes precedentes: a) HC 101.919/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 23.3.2009; e b) REsp 1.069.151/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6.8.2013, DJe 2.9.2013. 33. No caso, como já demonstrado em tópicos anteriores, os elementos descritos no tipo do art. 316 do CP apresentam o devido embasamento probatório, de tal maneira que a capitulação jurídica do Parquet deve prevalecer neste instante. 34. Assim sendo, eventual desclassificação para o delito de prevaricação, que já estaria prescrito, deve ser analisada em momento oportuno, após a instrução processual. CONCLUSÃO 35. Voto pelo recebimento da denúncia. (APn 733/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2015, DJe 04/08/2015)
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE Especial do Superior Tribunal de Justiça: A Corte Especial, por unanimidade, recebeu a denúncia, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Raul Araújo, Felix Fischer, Laurita Vaz, Humberto Martins e Maria Thereza de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nancy Andrighi e João Otávio de Noronha. Sustentaram oralmente o Dr. José Adonis Callou de Araujo Sá, Subprocurador-Geral da República, e o Dr. Moacir Guimarães Morais Filho, em causa própria.

Data do Julgamento : 03/06/2015
Data da Publicação : DJe 04/08/2015
Órgão Julgador : CE - CORTE ESPECIAL
Relator(a) : Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Referência legislativa : LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00051 ART:00316(ARTIGO 51 ALTERADO PELA LEI 9.268/1996)LEG:FED CFB:****** ANO:1988***** ADCT-88 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS ART:00029LEG:FED LEI:008906 ANO:1994***** EOAB-94 ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DE 1994 ART:00030 INC:00001 ART:00083LEG:FED LEI:009268 ANO:1996LEG:FED LEI:005869 ANO:1973***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:00100 PAR:00002LEG:FED LEI:008038 ANO:1990 ART:00004 ART:00006LEG:FED DEL:003689 ANO:1941***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART:00046 ART:00252 ART:00254LEG:FED LEI:009784 ANO:1999***** LPA-99 LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ART:00018LEG:FED LCP:000075 ANO:1993***** EMPU-93 ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO ART:00047 ART:00058
Veja : (FAZENDA PÚBLICA - CONCEITO - ABRANGE OS ENTES FEDERATIVOS E SUASRESPECTIVAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES DE DIREITO PÚBLICO) STJ - REsp 1330190-SP(ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA EXECUÇÃO - FAZENDAPÚBLICA) STJ - AgRg no REsp 1332225-MG, AgRg no REsp 1332668-MG(EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - OPOSIÇÃO APÓS PRÉVIA MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS- PRECLUSÃO) STJ - AgRg no AREsp 111293-SP, HC 55703-ES, HC 152113-SP, AgRg no Ag 1430977-SP(EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO - INIMIZADE CAPITAL - RECIPROCIDADE) STJ - AgRg no REsp 1331200-RS(INIMIZADE CAPITAL - RECIPROCIDADE - PÚBLICA) STJ - HC 204956-SP(AÇÃO PENAL PÚBLICA - DIVISIBILIDADE - POSTERIOR ADITAMENTO DADENÚNCIA) STJ - HC 179999-PA, HC 35084-DF(OFERECIMENTO DE DENÚNCIA FORA DO PRAZO LEGAL - NULIDADE - NÃOOCORRÊNCIA) STJ - REsp 1115275-PR(INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS - PENAL - CÍVEL - ADMINISTRATIVA) STJ - HC 226471-MG, HC 255704-SP, AgRg no RMS 43774-MS(VÍCIOS OCORRIDOS EM CADA ESFERA - NÃO TRANSPOSIÇÃO PARA AS DEMAIS) STJ - HC 179223-MG, EDcl no RHC 14459-ES(CONCUSSÃO - CONSUMAÇÃO - MERA EXIGÊNCIA) STJ - RHC 15933-RJ, REsp 215459-MG(CAPITULAÇÃO DO FATO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA - ALTERAÇÃO - FLAGRANTEEXCESSO DE ACUSAÇÃO) STJ - HC 101919-MG, REsp 1069151-RJ
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