EREsp 1191469 / AMEMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL2013/0080639-5
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL ACERCA DE FATOS PRÉ-EXISTENTES À FASE POSTULATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS. PASSAGENS AÉREAS. ART. 166 DO CTN. PROVA DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. SÚMULA 168/STJ.
1. Embargos de divergência pelos quais a embargante requer que seja reconhecido o direito para postular a repetição de ICMS incidente sobre a venda de passagens aéreas, ao fundamento de que é dispensável a prova do não repasse do tributo, nos termos do art.
166 do CTN, para os casos de preços controlados pelo Governo.
Defende, ainda, a possibilidade de juntada de documentos na fase recursal para comprovar fatos pré-existentes à fase postulatória, no caso, os que demonstrariam o não repasse da exação.
2. "A jurisprudência desta Corte tem entendido ser possível a juntada de documentos aos autos, mesmo em fase recursal, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados na inicial, o que, consoante assentado pelo acórdão de origem, não o caso dos autos" (AgRg no REsp 1.346.610/MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/4/13).
3. Ambas as Turmas de Direito Público vem entendendo que se aplica a condição exigida pelo art. 166 do CTN para a repetição de ICMS que indevidamente incidiu sobre a venda de passagens áreas, não sendo possível, em face da Súmula 7/STJ, alterar o juízo de convicção das instâncias de origem, formada com base no acervo probatório de cada caso, quanto existência, ou não, de prova da não transferência do encargo financeiro do tributo ao consumidor final. A título ilustrativo: AgRg no AREsp 438.863/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 07/03/2014; AgRg no Ag 1.254.991/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/05/2012.
4. Constatado que, quanto aos dois temas ora aventados, o acórdão embargado está em sintonia com a atual jurisprudência assentada pelas Turmas de Direito Público, aplica-se, na espécie, o óbice de conhecimento dos embargos de divergência estampado na Súmula 168/STJ, in verbis: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
5. Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 1191469/AM, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 17/05/2016)
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL ACERCA DE FATOS PRÉ-EXISTENTES À FASE POSTULATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS. PASSAGENS AÉREAS. ART. 166 DO CTN. PROVA DO NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. SÚMULA 168/STJ.
1. Embargos de divergência pelos quais a embargante requer que seja reconhecido o direito para postular a repetição de ICMS incidente sobre a venda de passagens aéreas, ao fundamento de que é dispensável a prova do não repasse do tributo, nos termos do art.
166 do CTN, para os casos de preços controlados pelo Governo.
Defende, ainda, a possibilidade de juntada de documentos na fase recursal para comprovar fatos pré-existentes à fase postulatória, no caso, os que demonstrariam o não repasse da exação.
2. "A jurisprudência desta Corte tem entendido ser possível a juntada de documentos aos autos, mesmo em fase recursal, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados na inicial, o que, consoante assentado pelo acórdão de origem, não o caso dos autos" (AgRg no REsp 1.346.610/MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/4/13).
3. Ambas as Turmas de Direito Público vem entendendo que se aplica a condição exigida pelo art. 166 do CTN para a repetição de ICMS que indevidamente incidiu sobre a venda de passagens áreas, não sendo possível, em face da Súmula 7/STJ, alterar o juízo de convicção das instâncias de origem, formada com base no acervo probatório de cada caso, quanto existência, ou não, de prova da não transferência do encargo financeiro do tributo ao consumidor final. A título ilustrativo: AgRg no AREsp 438.863/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 07/03/2014; AgRg no Ag 1.254.991/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/05/2012.
4. Constatado que, quanto aos dois temas ora aventados, o acórdão embargado está em sintonia com a atual jurisprudência assentada pelas Turmas de Direito Público, aplica-se, na espécie, o óbice de conhecimento dos embargos de divergência estampado na Súmula 168/STJ, in verbis: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
5. Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 1191469/AM, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 17/05/2016)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA Seção do Superior
Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido
o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, não conhecer dos embargos,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sérgio
Kukina, Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Mauro Campbell
Marques votaram com o Sr. Ministro Relator.
A Sra. Ministra Regina Helena Costa e o Sr. Ministro Gurgel de Faria
declararam-se habilitados a votar.
Não participaram do julgamento as Sras. Ministras Assusete Magalhães
e Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região).
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Data do Julgamento
:
13/04/2016
Data da Publicação
:
DJe 17/05/2016
Órgão Julgador
:
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Relator(a)
:
Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)
Informações adicionais
:
"[...] 'os embargos de divergência pressupõem identidade de
fato e solução normativa diversa, com o escopo de uniformizar a
jurisprudência. Para fundamentar o cabimento do recurso em questão,
deve ser demonstrada a existência de dissídio jurisprudencial atual,
cabendo a esta Corte Superior tão somente uniformizar o direito
infraconstitucional'[...]".
"[...] verifico que as teses de que o controle de preços das
passagens aéreas que se operou pelo Governo, por si só, teria
impedido, por impossibilidade material, o repasse da exação e de
que, em tais casos, o ônus da prova deve ser invertido em desfavor
da Fazenda Pública não foram analisadas pelo acórdão ora embargado
que julgou o recurso especial, o que também impede o conhecimento
dessas questões em sede de embargos de divergência".
(VOTO VENCIDO) (MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
"[...] ao contrário do que afirmou o acórdão embargado e o
Tribunal de Justiça Amazonense, a embargante havia juntado os
documentos desde a exordial, havendo, assim, erro na apreciação de
prova existente nos autos desde a origem [...].
E, mesmo que tal documento tivesse sido juntado posteriormente
- o que não ocorreu, repita-se -, sendo notório que, à época, as
tarifas de transporte aéreo eram tarifadas pelo Poder Público, não
haveria como a empresa concessionária repassar o encargo ao
consumidor final".
"[...] existe presunção relativa de não repasse ao consumidor
final nos casos em que houve o tabelamento de preços pelo Poder
Público, sendo dever do Fisco fazer prova contrária desse repasse ao
consumidor final".
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:005172 ANO:1966***** CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART:00166LEG:FED SUM:****** ANO:********* SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000007 SUM:000168LEG:FED RGI:****** ANO:1989***** RISTJ-89 REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ART:00225 PAR:00001 PAR:00002 ART:00266 PAR:00001LEG:FED SUM:****** ANO:********* SUM(STF) SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUM:000546
Veja
:
(JUNTADA DE DOCUMENTOS - FASE RECURSAL) STJ - AgRg no REsp 1346610-MS(ARTIGO 166 DO CTN - REPETIÇÃO DE ICMS - VENDA DE PASSAGENS AÉREAS) STJ - AgRg no REsp 1003385-SC, AgRg no AREsp 438863-PR(PROVA DA NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO - SÚMULA 7/STJ) STJ - AgRg no Ag 1254991-MG, AgRg no REsp 1111359-SP, AgRg no REsp 1081933-DF, AgRg no AREsp 438863-PR(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - DEMONSTRAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIALATUAL) STJ - EREsp 312518-AL, AgRg nos EAg 592429-SC, RCDESP no Ag 1300453-TO(MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DEDIVERGÊNCIA - APRECIAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA) STJ - EREsp 1108861-PB, AgRg nos EREsp 666081-RS(VOTO VENCIDO - TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO AO CONSUMIDOR FINAL -TARIFAÇÃO PELO PODER PÚBLICO) STJ - AgRg no AgRg no Ag 1020121-SP, REsp 1105349-RJ, AG 1234112-AP
Mostrar discussão