PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. NULIDADE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. TEMA NÃO APRECIADO PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SONEGAÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DA PENA PELO TRIBUNAL. VALOR DO PREJUÍZO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A alegada nulidade do processo a partir da publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração não foi objeto de análise e julgamento pelo Tribunal de origem, o que inviabiliza a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Consta dos autos que o réu foi condenado em razão de ter suprimido tributo, mediante a emissão de notas fiscais em desacordo com a legislação, deixando de recolher R$ 797.292,82 (setecentos e noventa e sete mil, duzentos e noventa e dois reais e oitenta e dois centavos), referentes ao ICMS. 4. Ao apreciar o recurso da defesa, o Tribunal corrigiu o indevido bis in idem no cálculo da pena base, justificando no prejuízo sofrido pela Fazenda Pública a fixação da reprimenda acima do mínimo legal. Possibilidade de adotar o valor do prejuízo como circunstância judicial desfavorável, relativa às consequências do crime. Precedentes. 5. O Tribunal estadual, ao reduzir a reprimenda inicialmente fixada, de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, deixou de se pronunciar especificamente sobre o regime inicial de cumprimento, mantendo o semiaberto fixado na sentença. 6. Conforme o entendimento reiterado desta Corte, a gravidade abstrata acerca do crime não justifica a fixação de regime prisional mais gravoso. O Supremo Tribunal Federal também possui orientação firmada acerca da matéria, nas Súmulas 718 e 719, respectivamente: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 7. Constrangimento ilegal a ser sanado de ofício, para fixar o regime inicial aberto. 8. A Corte de origem fundamentou adequadamente o indeferimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, com base nas circunstâncias do caso concreto, destacando que nem todas as circunstâncias do art. 59 do CP são favoráveis ao paciente, inexistindo qualquer ilegalidade a ser sanada por meio do presente writ. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena. (HC 210.434/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 02/12/2015)