HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal. 2. O Tribunal de origem utilizou o mesmo fundamento (natureza e diversidade de drogas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 no patamar de 1/3, de modo que fica evidenciado o sustentado constrangimento ilegal de que estariam sendo vítimas os pacientes nesse ponto, por ofensa ao princípio do ne bis in idem. 3. A Corte estadual entendeu devida a imposição do regime inicial fechado, sem haver apontado elementos concretos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a imprescindibilidade de imposição do modo mais gravoso. Assim, caberá ao Magistrado de primeiro grau, ao refazer a dosimetria da pena dos pacientes, também reavaliar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, à luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, com observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Havendo sido apontados elementos concretos que evidenciam que a substituição da pena não se mostra, no caso, uma medida socialmente recomendada - natureza e diversidade de drogas apreendidas (cerca de 31,2 g de crack e de 5,5 g de cocaína) -, fica afastado o aventado constrangimento ilegal de que estariam sendo vítimas os pacientes nesse ponto. 5. A parte final do art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 veda, expressamente, a concessão de sursis aos acusados da prática do crime de tráfico de drogas. 6. O Supremo Tribunal Federal limitou-se a declarar a inconstitucionalidade das expressões "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" e "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constantes do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 44 do mesmo diploma normativo, respectivamente. Foi afastada, assim, unicamente a vedação à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 7. O entendimento de que seria possível a concessão de sursis aos condenados pela prática de tráfico de drogas viola a cláusula de reserva de plenário (cláusula do full bench), prevista no art. 97 da Constituição Federal. 8. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de determinar que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Braço do Norte - SC: a) proceda à nova dosimetria da pena, com a utilização da natureza e/ou da diversidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria; b) analise a eventual possibilidade de fixar aos pacientes regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (HC 213.113/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 22/09/2015)