HC 213643 / RJHABEAS CORPUS2011/0166769-5
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ARGÜIÇÃO APÓS SENTENÇA. MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO.
IMPRESCINDIBILIDADE PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. A decisão que determinou as interceptações telefônicas, bem como as de prorrogação, foram fundamentadas em suporte probatório prévio e indicaram a indispensabilidade da prova, consoante prevê a Lei nº 9.296/96.
3. A alegação de inépcia da denúncia resta preclusa após a prolação de sentença condenatória.
4. Em crimes de drogas é imprescindível o exame pericial no corpo do delito, na forma do art. 158 do CPP.
5. Conforme a orientação atual desta Sexta Turma, a ausência do laudo toxicológico definitivo impõe a absolvição pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, pois incerta a materialidade do delito.
6. Quanto ao remanescente delito de associação para o tráfico, cabe ao Juízo das Execuções a análise dos elementos concretos constantes do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e exame da substituição por penas restritivas de direitos.
7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, a fim de absolver o paciente pelo crime de tráfico de drogas e, quanto ao remanescente delito de associação para o tráfico, afastado o óbice da quantidade de pena, determinar que o Juízo das execuções proceda a nova fixação do regime inicial, exame do cabimento de penas substitutivas e análise de eventual cumprimento integral da pena por esse delito.
(HC 213.643/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 18/05/2016)
Ementa
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ARGÜIÇÃO APÓS SENTENÇA. MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO.
IMPRESCINDIBILIDADE PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO. REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. A decisão que determinou as interceptações telefônicas, bem como as de prorrogação, foram fundamentadas em suporte probatório prévio e indicaram a indispensabilidade da prova, consoante prevê a Lei nº 9.296/96.
3. A alegação de inépcia da denúncia resta preclusa após a prolação de sentença condenatória.
4. Em crimes de drogas é imprescindível o exame pericial no corpo do delito, na forma do art. 158 do CPP.
5. Conforme a orientação atual desta Sexta Turma, a ausência do laudo toxicológico definitivo impõe a absolvição pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, pois incerta a materialidade do delito.
6. Quanto ao remanescente delito de associação para o tráfico, cabe ao Juízo das Execuções a análise dos elementos concretos constantes do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e exame da substituição por penas restritivas de direitos.
7. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, a fim de absolver o paciente pelo crime de tráfico de drogas e, quanto ao remanescente delito de associação para o tráfico, afastado o óbice da quantidade de pena, determinar que o Juízo das execuções proceda a nova fixação do regime inicial, exame do cabimento de penas substitutivas e análise de eventual cumprimento integral da pena por esse delito.
(HC 213.643/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 18/05/2016)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a
seguir, Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro
Antonio Saldanha Palheiro acompanhando a Sra. Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, e os votos dos Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior
e Rogerio Schietti Cruz acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator,
por unanimidade, não conhecer do pedido de habeas corpus e, por
maioria, conceder a ordem de ofício, a fim de absolver o paciente
pelo crime de tráfico de drogas e, quanto ao remanescente delito de
associação para o tráfico, afastado o óbice da quantidade de pena,
determinar que o juízo das execuções proceda à nova fixação do
regime inicial, ao exame do cabimento de penas substitutivas e à
análise de eventual cumprimento integral da pena por esse delito.
Vencidos a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e o Sr.
Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que acompanhavam o relator
apenas e tão-somente no tocante ao que decidido em relação à pena do
crime de associação para o tráfico, sem absolver o paciente. Os Srs.
Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura,
Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr.
Ministro Relator quanto ao não conhecimento da impetração.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz
votaram com o Sr. Ministro Relator quanto à concessão da ordem de
ofício.
Data do Julgamento
:
03/05/2016
Data da Publicação
:
DJe 18/05/2016
Órgão Julgador
:
T6 - SEXTA TURMA
Relator(a)
:
Ministro NEFI CORDEIRO (1159)
Informações adicionais
:
"[...] extrai-se dos autos que a materialidade delitiva restou
demonstrada com base apenas em prova oral, corroborada pela conversa
colhida na interceptação telefônica, tendo sido o paciente condenado
sem que elaborado laudo preliminar ou definitivo, porquanto não
apreendida droga.
[...] a materialidade para fins de condenação do delito
previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 está ligada à comprovação da
real apreensão de drogas [...].
Vê-se que, no caso, não houve sequer a indicação preliminar de
materialidade do crime.
É entendimento da 3ª seção desta Corte que em crimes de tráfico
de drogas, a ausência de laudo toxicológico impõe a absolvição do
réu, considerando que não restou devidamente comprovada a
materialidade do delito [...]".
(VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)
"O Delito de tráfico é classificado, doutrinariamente, como de
ação múltipla, é dizer, contém na descrição típica diversos verbos
nucleares que expressam condutas penalmente ilícitas e, em razão
disso, penso que, diferentemente do que entendeu o Relator, Ministro
Nefi Cordeiro, a ausência de apreensão de substância entorpecente
não deságua, inexoravelmente, na falta de materialidade.
Poderá haver, dentre as condutas tipicamente previstas, ações
que não necessitam da apreensão da droga, mas, tão-somente, do
assentimento do agente na conduta, o dolo, a vontade de participar
do tráfico, além dos indícios de autoria, por evidente [...].
Vê-se, portanto, que o juízo de primeiro grau, com base nas
provas produzidas sob o contraditório, notadamente escutas
telefônicas, concluiu que o paciente guardava, fornecia e distribuía
drogas para a comercialização, não havendo como concluir, data
venia, pela falta de materialidade do crime de tráfico, a esta
altura, na via mandamental e restrita do habeas corpus, depois de
ter sido o édito confirmado em grau de apelação".
(VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO)
"[...] em que pese a lição tradicional segundo a qual 'quando a
infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de
delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do
acusado' (art. 158 do Código de Processo Penal), é bem verdade que o
art. 167 da mesma norma processual abre a possibilidade de que a
perícia do corpo de delito seja suprida pela prova testemunhal
quando for impossível sua realização, assim como também quando o
próprio agente criminoso a destruir ou ocultar".
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033LEG:FED DEL:003689 ANO:1941***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART:00158 ART:00167
Veja
:
(HABEAS CORPUS - SUCEDÂNEO RECURSAL) STJ - HC 213935-RJ, HC 150499-SP STF - HC 104045(TRÁFICO DE ENTORPECENTES - LAUDO TOXICOLÓGICO - MATERIALIDADE DODELITO) STJ - AgRg no REsp 1363292-MG, HC 287879-SC, HC 228928-RJ, AgRg no REsp 1448529-RJ(REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - ANÁLISE DOS ELEMENTOS CONCRETOS DOARTIGO 33 DO CP) STJ - HC 217931-SP(VOTO VENCIDO EM PARTE - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CRIME DE AÇÃOMÚLTIPLA - MATERIALIDADE - NÃO APREENSÃO DAS DROGAS) STJ - HC 212528-SC, HC 131455-MT, AgRg no AREsp 293492-MT, AgRg no REsp 1407257-DF, RHC 38367-BA STF - RHC 103736, RHC 83494
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