PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 6.368/76. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO FRACIONADA DE LEI. PONDERAÇÃO DE LEIS REALIZADA NA ORIGEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. PEDIDOS NÃO DEDUZIDOS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a posição sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento no sentido de ser inadmissível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie, todavia, ressalvada a possibilidade da existência de alguma flagrante ilegalidade que justifique a concessão de ordem de ofício . - A Terceira Seção entende que a aplicação retroativa do § 4º do artigo 33 da nova Lei de Drogas deve ser verificada, caso a caso, a fim de se aferir a situação mais vantajosa ao condenado, isto é, se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei com a incidência da causa de diminuição, sem se admitir, contudo, a combinação dos textos legais, sob pena de contrariar a lógica da nova legislação, criando uma norma híbrida. - Na hipótese, o Tribunal de origem já fez a ponderação entre os diplomas legais, constatando que a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/06, em sua integralidade, é mais gravosa à paciente, pois se a pena-base for fixada no mínimo legal, ausentes atenuantes e agravantes, e incidir a causa de diminuição prevista no § 4º da referida Lei no patamar mínimo de 1/6, em face da grande quantidade e da natureza da droga apreendida (406,9 KG de maconha), a pena restaria definitiva em 4 anos, 2 meses e 417 dias-multa, superior, portanto, ao quantum de pena imposta na sentença. - O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é expresso ao afirmar: "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". Precedentes. - Pedido de fixação de regime e substituição de pena não deduzidos na instância ordinária, inviabilizando a sua análise nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. - Habeas corpus não conhecido. (HC 223.199/MS, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 26/02/2015)