PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE ELEMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INCIDÊNCIA NO PATAMAR MÍNIMO. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. Com base no conjunto probatório contido nos autos, o Tribunal de origem concluiu pela incidência da causa de aumento de pena, porquanto o paciente teria sido flagrado praticando tráfico ilícito de entorpecentes em local próximo a estabelecimento de ensino. Entendimento diverso constitui matéria de fato e não de direito, demandando análise do elemento probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal, no tocante à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é no sentido de que "a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da referida minorante - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena" (HC 274.017/SP, rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 17/11/2014). 4. No caso em exame, o Tribunal de origem concluiu pela não incidência da causa de diminuição, "em razão da variedade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos". Ocorre que a quantidade apreendida (46,7g de maconha, 4,6g de cocaína e 4,6g de crack) não se mostra excessiva a impedir a aplicação da referida minorante, levando em consideração a inexistência de outras circunstâncias do caso concreto que autorizariam a conclusão de que o paciente dedica-se à atividade do tráfico. 5. Considerando que o paciente é primário, não registra maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida não evidencia, por si só, que ele se dedica a atividade criminosa, nem que integra organização criminosa, é de rigor a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. Entretanto, a fração deve ser fixada no seu patamar mínimo (1/6), em virtude das circunstâncias do caso (entre elas, a quantidade e a natureza da droga apreendida), diante da preponderância de que trata o art. 42 da Lei de Drogas, relevante para a fixação da reprimenda. 6. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 7. Na hipótese em exame, considerando a quantidade de pena imposta (4 anos, 11 meses e 4 dias de reclusão), a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º do Código Penal. Incidência da Súmula 440 desta Corte. 8. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS, também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, no termos do art. 44 do Código Penal. 9. In casu, não deve ser levada a efeito a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois não preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal pelo paciente, em razão do quantum da pena imposta (4 anos, 11 meses e 4 dias de reclusão). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena em 4 anos, 11 meses e 4 dias de reclusão e o regime inicial semiaberto para o seu cumprimento. (HC 246.114/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 13/05/2015)