HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DE UM DOS PACIENTES. FUNDAMENTO CONCRETO APTO A INDICAR A DEDICAÇÃO DO OUTRO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL INICIAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CP. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal. 3. A instância antecedente utilizou, em relação a um dos pacientes, o mesmo fundamento (quantidade de drogas variadas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, de modo que, em relação a ele, fica evidenciado o constrangimento ilegal, por ofensa ao princípio do ne bis in idem. 4. Quanto ao outro paciente - que teve a pena-base fixada no mínimo legal -, deve ser mantida, em prestígio à discricionariedade motivada da instância ordinária, a não aplicação da minorante, pois foi sopesada a quantidade de entorpecente apreendido (71 pedras de crack, com peso total de 29,5 g) apenas na terceira fase da dosimetria, para evidenciar sua dedicação à atividade criminosa do tráfico. A sentença condenatória registrou, ainda, que o réu já havia demonstrado envolvimento com entorpecentes (na condição de usuário) e que "a expressiva quantidade de porções de crack que lhe foram confiadas [...] revela que angariou confiança do traficante a que estava intimamente relacionado". 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a mera invocação desse dispositivo - como foi feito pelas instâncias ordinárias - não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal. 6. A liminar concedida pela Presidência deste Superior Tribunal - de que se observe o regime semiaberto em relação aos pacientes - deve persistir até o cumprimento da ordem, ante a situação consolidada há quase dois anos. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para: a) em relação a FELIPE ALBERTO GUARILHA DA SILVA, determinar que o Juízo de primeiro grau proceda a nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade e/ou variedade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria; e, à vista da pena redimensionada, analise, mediante motivação concreta, a possibilidade de fixar ao réu regime inicial mais brando de cumprimento de pena; b) quanto a WILLIAN ULINGER DOS REIS, determinar que o Juízo das Execuções analise, de forma concretamente motivada, a eventual possibilidade de fixar-lhe regime inicial mais brando de cumprimento de pena. (HC 275.066/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 05/10/2015)