HC 276199 / RSHABEAS CORPUS2013/0285170-9
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
PERSONALIDADE, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM.
SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Deve ser afastada a consideração negativa, na primeira fase da dosimetria, da culpabilidade, da personalidade e das consequências do crime, pois as instâncias antecedentes não destacaram nenhum elemento concreto que evidencie a maior reprovabilidade da conduta, as características pessoais negativas do réu ou efeitos mais gravosos do crime, não inerentes ao tipo penal.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal.
2. O Tribunal de origem utilizou o mesmo fundamento (natureza e quantidade de drogas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, de modo que está caracterizado o constrangimento ilegal, por ofensa ao princípio do ne bis in idem.
3. O Tribunal de origem fundamentou, concretamente, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal, haja vista, principalmente, a natureza da droga apreendida (crack), de alto poder lesivo para a saúde pública.
4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo de primeiro grau: a) proceda à nova fixação da pena-base, com o afastamento das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, personalidade e consequências do crime e b) utilize a natureza e/ou quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria.
(HC 276.199/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 29/10/2015)
Ementa
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
PERSONALIDADE, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM.
SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. Deve ser afastada a consideração negativa, na primeira fase da dosimetria, da culpabilidade, da personalidade e das consequências do crime, pois as instâncias antecedentes não destacaram nenhum elemento concreto que evidencie a maior reprovabilidade da conduta, as características pessoais negativas do réu ou efeitos mais gravosos do crime, não inerentes ao tipo penal.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal.
2. O Tribunal de origem utilizou o mesmo fundamento (natureza e quantidade de drogas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, de modo que está caracterizado o constrangimento ilegal, por ofensa ao princípio do ne bis in idem.
3. O Tribunal de origem fundamentou, concretamente, a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal, haja vista, principalmente, a natureza da droga apreendida (crack), de alto poder lesivo para a saúde pública.
4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar que o Juízo de primeiro grau: a) proceda à nova fixação da pena-base, com o afastamento das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, personalidade e consequências do crime e b) utilize a natureza e/ou quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria.
(HC 276.199/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 29/10/2015)Acórdão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, não conhecer
do habeas corpus, concedendo, contudo, ordem de ofício, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro,
Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP) e Maria Thereza
de Assis Moura votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.
Data do Julgamento
:
06/10/2015
Data da Publicação
:
DJe 29/10/2015
Órgão Julgador
:
T6 - SEXTA TURMA
Relator(a)
:
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158)
Informações adicionais
:
(RESSALVA DE ENTENDIMENTO) (MIN. ROGERIO SCHIETTI CRUZ)
"[...] seguindo a divergência aberta pelo Ministro Luiz Fux,
entendo que, na primeira fase, a quantidade e a natureza da droga
apreendida são usadas como circunstância judicial, indicativas da
intensidade da lesão à saúde pública, e, na terceira, como
reveladoras do grau de envolvimento do acusado com o narcotráfico".
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004 ART:00042LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00044 ART:00059LEG:FED RES:000005 ANO:2012(SENADO FEDERAL - SF)
Veja
:
(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA -BIS IN IDEM) STF - HC 109193-MG, HC 112776-MA, ARE 666334-AM (REPERCUSSÃO GERAL), HC 123999-MT, HC 123534-RJ STJ - HC 294636-SP(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA - PARÂMETROS -CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP) STJ - AgRg no REsp 1429866-MT(DOSIMETRIA - NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA - VALORAÇÃO NA PRIMEIRAE NA TERCEIRA FASE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL) STJ - HC 308835-SP, HC 318162-SP(TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE -INCONSTITUCIONALIDADE) STF - HC 97256-RS
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