PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. CARÁTER HEDIONDO. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Não há nulidade da sentença de primeiro grau por ausência de fundamentação, uma vez que o reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 não afasta o caráter hediondo do delito, entendimento adotado pelo r. decisum (nesse sentido, cf. REsp repetitivo n. 1.329.088/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26/4/2013). IV - O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. V - In casu, o paciente teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais - tanto que as penas-base foram fixadas no mínimo legal -, e foi condenado pela prática de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa às penas de 1 (um) ano e 10 (dez) dias de detenção (posse irregular de arma de fogo) e 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão (tráfico de entorpecentes), com a redução na fração máxima em razão da incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fazendo jus, portanto, ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º, do Código Penal. VI - Não há constrangimento ilegal no que tange ao indeferimento do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que as circunstâncias em que ocorreram os delitos (no caso, posse irregular de arma de fogo e tráfico de entorpecentes) não a recomendam, a teor do disposto no art. 44 do Código Penal, e foram devidamente fundamentadas pelo eg. Tribunal a quo. (Precedente). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para fixar o regime inicial aberto para cumprimento da pena. (HC 291.136/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 06/03/2015)