HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, C/C O ART. 40, V. DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 8 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONAL. 5KG DE COCAÍNA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA JÁ UTILIZADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA UTILIZAÇÃO PARA DEFINIR A FRAÇÃO REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA. PENAS REDUZIDAS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO ESTABELECIDO E NÃO APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CP. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. - Hipótese em que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma proporcional e motivada, em razão da quantidade elevada e nociva do entorpecente apreendido (5kg de cocaína), não havendo qualquer constrangimento ilegal a ser sanado. - A escolha da fração redutora mínima de 1/6, pelo tráfico privilegiado, não veio amparada em qualquer fundamentação, em evidente afronta ao art. 93, IX, da Constituição da República. Assim, considerando que a quantidade e a nocividade da droga apreendida já foram utilizadas na primeira etapa da dosimetria, o que impede o seu uso, novamente, para fins de definição da fração redutora na etapa derradeira, e levando-se em conta a primariedade da paciente, deve a pena provisória ser reduzida na fração máxima de 2/3, ante a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. - Com a aplicação da fração redutora de 2/3, as penas foram reduzidas para 3 anos e 4 meses de reclusão e 208 dias-multa. - O estabelecimento do regime prisional semiaberto, mais gravoso do que a pena de 3 anos e 4 meses comporta, advém da quantidade elevada e nociva da droga apreendida, a evidenciar a existência de circunstância judicial desfavorável à paciente, tanto que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, consoante o disposto no art. 33, § 3º, do CP e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. - Embora o montante da pena atenda ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal, a quantidade e a nocividade do entorpecente apreendido não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do mesmo diploma legal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, reduzindo as penas da paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 208 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 298.479/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016)