HC 305071 / SPHABEAS CORPUS2014/0244807-3
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA.
IRRELEVÂNCIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA QUE AFIRMA A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO NA PRÁTICA DELITUOSA. REGIME PRISIONAL. RÉU PRIMÁRIO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULA 719 DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
01. Prescreve a Constituição da República que "conceder-se-á 'habeas-corpus' sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, "de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal" (art. 654, § 2º). Desses preceptivos infere-se que, no habeas corpus, ainda que substitutivo do recurso expressamente previsto para o caso, devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito que possam constranger ou constituir ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja ele processado para aferição da existência de "ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado. (STJ, HC 227.152, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma; STF, HC 121.537, Rel. Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel.
Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma).
02. Para a caracterização da majorante prevista no inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal não é imprescindível a "apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego" (STJ, Terceira Seção, EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, julgado em 13/12/2010: STF, Segunda Turma, RHC 115.077, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 06/08/2013; HC 109.547/RS, Primeira Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 13/03/2012).
03. O Superior Tribunal de Justiça - a quem compete, precipuamente, interpretar a lei federal (CR, art. 105, inc. III) e que "tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal" (AgRg no MC n.
7.164, Rel. Ministra Eliana Calmon) -, vem decidindo que o roubo praticado mediante o emprego de arma de fogo, ainda que em concurso de agentes (CP, art. 157, § 2º, incs. I e II), não autoriza, por si só, a imposição do regime prisional fechado se, primário o réu, na sentença foram reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) e, por isso, fixada a pena-base no mínimo legal (CP, art. 33, §§ 2º e 3º; AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03/02/2015; HC 298.810/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/02/2015).
04. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.
(HC 305.071/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 03/08/2015)
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO NÃO APREENDIDA.
IRRELEVÂNCIA. DEPOIMENTO DA VÍTIMA QUE AFIRMA A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO NA PRÁTICA DELITUOSA. REGIME PRISIONAL. RÉU PRIMÁRIO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SÚMULA 440 DO STJ E SÚMULA 719 DO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
01. Prescreve a Constituição da República que "conceder-se-á 'habeas-corpus' sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, inc. LXVIII). O Código de Processo Penal impõe aos juízes e aos tribunais que expeçam, "de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no curso de processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal" (art. 654, § 2º). Desses preceptivos infere-se que, no habeas corpus, ainda que substitutivo do recurso expressamente previsto para o caso, devem ser conhecidas quaisquer questões de fato e de direito que possam constranger ou constituir ameaça de constrangimento à liberdade individual de locomoção. Por isso, impõe-se seja ele processado para aferição da existência de "ilegalidade ou abuso de poder" no ato judicial impugnado. (STJ, HC 227.152, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma; HC 275.352, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma; STF, HC 121.537, Rel. Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma; HC 111.670, Rel.
Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma).
02. Para a caracterização da majorante prevista no inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal não é imprescindível a "apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego" (STJ, Terceira Seção, EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, julgado em 13/12/2010: STF, Segunda Turma, RHC 115.077, Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 06/08/2013; HC 109.547/RS, Primeira Turma, Rel. Ministra Cármen Lúcia, julgado em 13/03/2012).
03. O Superior Tribunal de Justiça - a quem compete, precipuamente, interpretar a lei federal (CR, art. 105, inc. III) e que "tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal" (AgRg no MC n.
7.164, Rel. Ministra Eliana Calmon) -, vem decidindo que o roubo praticado mediante o emprego de arma de fogo, ainda que em concurso de agentes (CP, art. 157, § 2º, incs. I e II), não autoriza, por si só, a imposição do regime prisional fechado se, primário o réu, na sentença foram reconhecidas como favoráveis as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) e, por isso, fixada a pena-base no mínimo legal (CP, art. 33, §§ 2º e 3º; AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03/02/2015; HC 298.810/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/02/2015).
04. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.
(HC 305.071/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Rel. p/ Acórdão Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 03/08/2015)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por maioria, não conhecer do pedido e conceder "Habeas
Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Newton
Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), que lavrará o acórdão.
Votaram com o Sr. Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado
do TJ/SC) os Srs. Ministros Felix Fischer e Jorge Mussi.
Votaram vencidos os Srs. Ministros Gurgel de Faria e Leopoldo de
Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE).
Data do Julgamento
:
28/04/2015
Data da Publicação
:
DJe 03/08/2015
Órgão Julgador
:
T5 - QUINTA TURMA
Relator(a)
:
Ministro GURGEL DE FARIA (1160)
Relator a p acórdão
:
Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC) (8350)
Informações adicionais
:
"Relativamente ao crime de roubo com emprego de arma de fogo
(CP, art. 157, § 2º, inc. I), o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justiça têm decidido que: [...]II) 'para a
caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do
Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em
arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de
prova restar evidenciado o seu emprego'[...]; III) 'se o acusado
alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da
arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir
tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo
Penal'[...]".
(VOTO VENCIDO) (MIN. GURGEL DE FARIA)
"Quanto ao regime de cumprimento da pena, apesar de fixada a
pena-base no mínimo legal, mantenho o regime fechado estipulado pelo
Juízo de 1º grau, levando em consideração as peculiaridades do caso
concreto, notadamente o modus operandi do delito, praticado com arma
de fogo, o que justifica a necessidade de fixação do regime mais
rigoroso".
(VOTO VENCIDO) (MIN. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE))
"[...]uma vez reconhecida uma circunstância concreta do caso,
consistente no emprego de arma de fogo pelo agente para praticar o
roubo, que tem um alto poder de intimidação da vítima, a despeito
de não ter sido utilizada para exasperar a pena na primeira fase do
processo de individualização, não pode ser tida como fundamento
inidôneo para respaldar decisão que fixa um regime mais rigoroso.
[...]não visualizo constrangimento ilegal nos casos em que, a
despeito da evidente presença de circunstâncias judiciais
desfavoráveis, o magistrado sentenciante as desconsidera na primeira
fase da dosimetria e opta por fixar a pena-base no mínimo legal, mas
as adota para justificar a imposição do regime prisional
mais rigoroso.
[...]essa interpretação de modo algum contraria o disposto no
enunciado n. 440 desta corte: 'Fixada a pena-base no mínimo legal, é
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito'. A contrário sensu, apontando o magistrado
fundamentos com base na gravidade concreta do crime, mesmo que a
pena-base tenha sido fixada no piso mínimo legal, é cabível o
agravamento do regime prisional".
Referência legislativa
:
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059 ART:00157 PAR:00002 INC:00001LEG:FED DEL:003689 ANO:1941***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART:00156 ART:00654 PAR:00002LEG:FED SUM:*********** SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000440LEG:FED SUM:*********** SUM(STF) SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUM:000719LEG:FED CFB:****** ANO:1988***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ART:00005 INC:00068
Veja
:
(HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO CABÍVEL - EXAME DEILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER) STF - HC 121537, HC 111670 STJ - HC 277152-SP, HC 275352-SP(ROUBO - EMPREGO DE ARMA DE FOGO - APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA -DESNECESSIDADE) STJ - HC 269754-SP, HC 272145-SP, EREsp 961863-RS STF - RHC 115077, HC 109547, HC 122074, HC 104722, HC 98227(ROUBO - EMPREGO DE ARMA - ALEGAÇÃO DE FALTA DE POTENCIAL LESIVO DAARMA - ÔNUS DA PROVA DA DEFESA) STF - HC 96099 STJ - HC 115594-MS(ROUBO - EMPREGO DE ARMA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL -CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO) STF - HC 118230, HC 119287, HC 123432 STJ - AgRg no HC 303275-SP, HC 298810-RJ(VOTO VENCIDO - ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO -REGIME INICIAL FECHADO - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL -IRRELEVÂNCIA) STJ - HC 274908-SP, HC 297425-SP, HC 282211-SP, AgRg no AREsp 154468-SP, HC 294429-SP, HC 9043-RJ, HC 230876-RJ STF - HC-AGR 123110, HC-AGR 124664
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