HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE RAFAEL CONDENADO PELO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PACIENTES GRACIELLE E EDMILSON. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO, COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO, NO SENTIDO DE QUE SE DEDICAVAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. PACIENTE RAFAEL . PENA SUPERIOR A 8 ANOS. PACIENTE GRACIELLE. PENA SUPERIOR A 4 E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. PACIENTE EDMILSON. PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Não se aplica a causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu condenado também pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Precedentes. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando as circunstâncias do delito permitem aferir que o agente se dedica às atividades criminosas. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. 6. Em relação ao paciente RAFAEL, não há se falar em outro regime, tendo em vista o quantum da pena - 9 anos de reclusão. 7. No que tange à paciente GRACIELE, embora primária e considerando a pena de 4 anos e 6 meses de reclusão e a expressiva quantidade da droga apreendida - 318g de maconha e 74,1g de cocaína - , deve ser mantido o regime fechado. 8. No que concerne ao paciente EDMILSON, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, tendo em vista a quantidade e a nautreza do entorpecente apreendido - 48,8g de crack -, o regime semiaberto se mostra mais adequado ao caso. 9. Quanto à possibilidade de substituição da pena, da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. 10. Em relação aos pacientes RAFAEL e GRACIELE, o quantum da pena supera o limite estabelecido no art. 44, inciso I, do Código Penal. Para o paciente EDMILSON, as circunstâncias do caso não recomendam a substituição. 11. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto para o paciente EDMILSON. (HC 312.499/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 30/08/2016)