HC 330267 / ESHABEAS CORPUS2015/0170915-7
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, exigindo assim, a fundamentação do regime imposto.
3. Com efeito, esta Corte Superior adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal.
Entretanto, à luz da quantidade e natureza da droga apreendida, a jurisprudência desta Turma não recomenda a fixação de ditos regimes, devendo, em casos como o presente, prevalecer o mais gravoso.
4. Ademais, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
5. Deve o magistrado, ao fim e ao cabo, expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ausente de fundamentação na imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, há ilegalidade flagrante a ser sanada.
6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que o Juízo competente, analisando as circunstâncias do caso concreto, fundamente o regime prisional aplicado à hipótese.
(HC 330.267/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015)
Ementa
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, exigindo assim, a fundamentação do regime imposto.
3. Com efeito, esta Corte Superior adotou o entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda, em conformidade com o previsto no art. 33 do Código Penal.
Entretanto, à luz da quantidade e natureza da droga apreendida, a jurisprudência desta Turma não recomenda a fixação de ditos regimes, devendo, em casos como o presente, prevalecer o mais gravoso.
4. Ademais, o art. 42 da Lei Antidrogas determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
5. Deve o magistrado, ao fim e ao cabo, expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ausente de fundamentação na imposição do regime inicial fechado, com base nas circunstâncias do caso concreto, há ilegalidade flagrante a ser sanada.
6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que o Juízo competente, analisando as circunstâncias do caso concreto, fundamente o regime prisional aplicado à hipótese.
(HC 330.267/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo
Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gurgel de Faria.
Data do Julgamento
:
01/12/2015
Data da Publicação
:
DJe 09/12/2015
Órgão Julgador
:
T5 - QUINTA TURMA
Relator(a)
:
Ministro RIBEIRO DANTAS (1181)
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:008072 ANO:1990***** LCH-90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ART:00002 PAR:00001(COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)LEG:FED LEI:011464 ANO:2007LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00033LEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00042
Veja
:
(OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO - CRIMES HEDIONDOS -INCONSTITUCIONALIDADE) STF - HC 111840-ES(OBRIGATORIEDADE DO REGIME FECHADO - CRIMES HEDIONDOS -INCONSTITUCIONALIDADE) STJ - HC 254071-SP(REGIME INICIAL FECHADO - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - PREPONDERÂNCIA ANATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA - PERSONALIDADE E A CONDUTA SOCIALDO AGENTE) STJ - AgRg no HC 242130-SP
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