PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS REMANESCENTES ÀQUELA UTILIZADA COMO AGRAVANTE. UTILIZAÇÃO INDISTINTA. REFORÇO DO QUANTUM DA AGRAVANTE OU INCREMENTO DA PENA-BASE. NON BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DE PROCESSOS EM CURSO PARA VALORAR ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO. SÚMULAS/STJ 440 E 269. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013). Precedentes. 3. Não se cogita manifesta desproporcionalidade na dosimetria da pena, na utilização de condenações, relativas a fatos anteriores, transitadas em julgado, diversas e remanescentes àquela utilizada como fundamento da agravante de reincidência, como reforço ao quantum da agravante de reincidência ou como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, conforme seja necessário e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. As instâncias ordinárias, entretanto, utilizaram-se de processos em curso, sem trânsito em julgado, para valorar negativamente a personalidade e os antecedentes do paciente, o que representa flagrante ilegalidade. Destarte, de rigor a exclusão da personalidade e dos antecedentes como circunstâncias judiciais desfavoráveis, remanescendo apenas as consequencias do crime para elevar a pena base. 5. Há, portanto, uma circunstância judicial a ser valorada na primeira fase da dosimetria. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo), fazendo-a incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de roubo (6 anos), resultaria no acréscimo de 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão. De rigor, pois, que a dosimetria da pena-base realizada pelas instâncias inferiores em 5 (cinco) anos seja reduzida para 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão. 6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, a Súmula 718/STF esclarece que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", enunciado que é complementado pelo da Súmula 719/STF, segundo a qual "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 7. Assim, as súmulas foram observadas pelo Tribunal a quo, porquanto o regime fechado foi imposto com motivação idônea, devendo ser observado o regime legal dos § 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. In casu, conquanto excluídos os antecedentes e a personalidade, remanescem desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, a pena base continua acima do mínimo legal. Ademais, em interpretação contrario sensu do Enunciado de Súmula 269 desta Corte, como paciente é reincidente e a sanção corporal é superior a 4 (quatro) anos de reclusão e inferior a 8 (oito) anos, o paciente faz jus ao regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de fixar a pena base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão. (HC 333.087/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016)