PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO QUE ATACA INDEFERIMENTO DE LIMINAR. HIPÓTESE DE AFASTAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR 691/STF. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO EM RAZÃO DA HEDIONDEZ DO DELITO. INCONSTITUCIONALIDADE. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ENUNCIADOS DE N. 718 e 719 DA SÚMULA/STF, E N. 440 DA SÚMULA/STJ. ANÁLISE DOS ARTIGOS 33, § 2º, ALÍNEA C, E § 3º, E DO ARTIGO 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. VEDAÇÃO LEGAL À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INCONSTITUCIONALIDADE. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO PARA DECRETAR PRISÃO PREVENTIVA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Ressalvadas hipóteses excepcionais, é descabido o instrumento heróico, sob pena de ensejar supressão de instância. A matéria, inclusive, já se encontra sumulada: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar" (Súmula nº 691/STF). Contudo, no caso dos autos, é de se afastar a incidência do enunciado sumular, ante a ocorrência de flagrante ilegalidade (precedentes do STF e do STJ). II - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§2º e 3º do Código Penal. III - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, e do artigo 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos, e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial aberto (precedentes). IV - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos artigos 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP (precedentes). V - "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Enunciado Sumular nº 719/STF). VI - "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Enunciado nº 718/STF). VII - "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." (Enunciado da Súmula nº 440 desta Corte). VIII - Ademais, a segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. IX - In casu, os fundamentos que deram suporte à custódia cautelar do paciente não se ajustam à orientação jurisprudencial deste eg. STJ, uma vez que o modus operandi descrito no decreto prisional não evidencia a periculosidade do agente apta a justificar a imposição de sua segregação cautelar. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando liminar anteriormente deferida, fixar o regime aberto para o cumprimento da pena imposta, bem como para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que analise o preenchimento dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. (HC 333.991/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 23/08/2016)