HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO A 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO BASEADO NA HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. BENEFÍCIO NEGADO EM VIRTUDE DA HEDIONDEZ DO CRIME. FUNDAMENTO AFASTADO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA DEFESA PENDENTE DE APRECIAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 44 DO CP QUE DEVE SER ANALISADA PELO TRIBUNAL REVISOR, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. - No caso, tendo em vista a quantidade da pena imposta (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade do paciente e o fato de não terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser conferido ao paciente o regime aberto, a teor do disposto no arts. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. - Ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012. - Hipótese em que a negativa da substituição embasou-se apenas na hediondez do delito, fundamento que deve ser afastado, pois não se coaduna com o novo tratamento dado à matéria. Contudo, pendente de julgamento o recurso de apelação interposto pela defesa, para evitar supressão de instância, entendo que a análise da possibilidade de aplicação do art. 44 do Código Penal deve ser feita pelo Tribunal revisor, que verificará se o paciente atende ou não aos requisitos legais, independente da natureza hedionda do delito de tráfico de entorpecentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial aberto. (HC 337.230/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 23/02/2016)