PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. GRAVIDADE DO DELITO EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DETRAÇÃO. PLEITO SUPERADO PELA APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A via do habeas corpus, ação de índole constitucional marcada por cognição sumária e rito célere, não é adequada à apreciação de pleito absolutório por insuficiência de provas quanto à materialidade ou à autoria, uma vez que tal análise demanda o reexame do conjunto fático-probatório colhido na ação penal, providência incompatível com o remédio heroico. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Todavia, no crime de tráfico de drogas, o fato de as circunstâncias judiciais serem favoráveis e a pena privativa de liberdade ser inferior a 4 anos não assegura, por si só, o direito de cumpri-la em regime aberto, já que, dependendo da natureza e/ou da quantidade da droga apreendida, poderá ser imposto regime mais gravoso do que o fixado para o quantum da pena aplicada. 4. Hipótese em que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao paciente, não reincidente, a quantidade e a natureza da droga apreendida não foram consideradas relevantes pelas instâncias ordinárias, tanto que a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi aplicada em seu patamar máximo, e o quantum da pena foi estabelecido em 1 ano e 8 meses. Constrangimento ilegal evidenciado. Fixação do regime aberto. 5. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pela Suprema Corte no julgamento do HC n. 97.256/RS, a negativa da aplicação do benefício previsto no art. 44 do Código Penal, no crime de tráfico de drogas, exige fundamentação idônea, devendo estar calçada em qualquer dos elementos do arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Tóxicos. 6. No caso, apesar de valoradas favoravelmente ao acusado as circunstâncias judicias e mantida a pena-base no mínimo legal, a instância inferior entendeu pelo afastamento do benefício ao argumento de que "a quantidade das drogas apreendidas impede o benefício pretendido". 7. Fixado o regime aberto para o cumprimento da sanção, fica superado o pleito de aplicação do art. 387, § 2º, do CPP. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para confirmar a liminar e, em consonância com o parecer ministerial, fixar o regime aberto para início de cumprimento da pena. (HC 342.775/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 21/03/2016)