HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE DO PACIENTE PABLO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. PENA-BASE DO PACIENTE JEFFERSON. NATUREZA DA DROGA TAMBÉM SOPESADA NA TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL, SEM REFLEXO NA DOSIMETRIA, POIS JÁ HAVIA SIDO REDUZIDA AO MÍNIMO NA SEGUNDA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO EM RELAÇÃO AO PACIENTE PABLO. REINCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME PRISIONAL. PACIENTE PABLO REINCIDENTE CONDENADO À PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO. PACIENTE JEFFERSON. RÉU PRIMÁRIO COM PENA INFERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE PARA AMBOS. QUANTUM DA PENA DO PACIENTE PABLO SUPERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO PACIENTE JEFFERSON DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, a pena-base do paciente PABLO foi fixada acima do mínimo legal em razão da natureza da droga. - Tendo em vista que a natureza da droga foi sopesada tanto na fixação da pena-base como na aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a pena-base do paciente JEFFERSON deve ser reduzida ao mínimo legal, em virtude do bis in idem, contudo, sem reflexo na dosimetria, porquanto a pena-base já tinha sido reduzida ao mínimo legal na segunda fase. - Inexiste constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, não foi aplicada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, à vista de que o paciente PABLO é reincidente. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - No caso do paciente PABLO, o regime fechado, mais gravoso que a pena de 6 anos comporta, foi estabelecido nos moldes do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, tendo em vista que o paciente é reincidente. - Em relação ao paciente JEFFERSON, considerando que a pena foi fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão, mas tendo em vista que o redutor foi aplicado em metade, por conta da natureza da droga apreendida (crack), deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b" e § 3º, do Código Penal. - Quanto à possibilidade de substituição da pena, da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. - Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para o paciente PABLO, tendo em vista que o quantum da pena fixada supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. Em relação ao paciente JEFFERSON, verifico que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição da pena, pois a natureza da droga foi sopesada negativamente na terceira fase da dosimetria. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto apenas para o paciente JEFFERSON. (HC 343.579/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 16/05/2016)