HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PACIENTES QUE SE DEDICAM ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO PREJUDICADO. PENAS CORPORAIS INALTERADAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. REFERÊNCIA, PELO ACÓRDÃO RECORRIDO, À GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME EM RELAÇÃO A UM DOS PACIENTES. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTO AO OUTRO PACIENTE, A MATÉRIA RELATIVA AO REGIME NÃO FOI ANALISADA PELO TRIBUNAL REVISOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Hipótese em que não foi reconhecida a figura do tráfico privilegiado com base na quantidade e na variedade das drogas apreendidas e nas circunstâncias em que o delito ocorreu, as quais indicam que os pacientes dedicam-se às atividades criminosas. Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. - Mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado e, em decorrência, inalteradas as penas corporais, fica prejudicado o pleito de substituição da pena, uma vez que o montante das sanções aplicadas aos pacientes não atende ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - O regime mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. - Caso em que o acórdão recorrido, em relação a um dos pacientes, estabeleceu o regime fechado, mais gravoso do que a pena aplicada comporta, com base em fundamentação concreta, no caso, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, as quais, inclusive, foram levadas em conta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado, de modo que deve ser mantido o regime fechado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. - Se o acórdão recorrido não tratou da matéria referente ao regime prisional quanto a um dos pacientes, não pode esta Corte analisar o tema diretamente, sob pena de indevida supressão de instância. - Habeas corpus não conhecido. (HC 354.276/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 25/08/2016)