HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES QUE INDICAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO DO ACUSADO QUE NÃO FOI AGRAVADA COM O JULGAMENTO DO SEU RECURSO DE APELAÇÃO. REPRIMENDA MANTIDA. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL FECHADO. REFERÊNCIA À HEDIONDEZ E À GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. MONTANTE DA PENA QUE ENSEJA O REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Esta Corte Superior tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade da droga apreendida evidenciam a dedicação à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Hipótese em que não foi aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com base no fato de o paciente dedicar-se às atividades criminosas, o que restou evidenciado pelas circunstâncias em que o delito ocorreu, notadamente diante da nocividade da droga apreendida e dos maus antecedentes do acusado, fundamentação que se alinha à mencionada jurisprudência desta Corte. Ademais, alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias implica, sem dúvida, revolver o acervo fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. - É dominante a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há impedimento de o Tribunal a quo, em julgamento de apelação exclusiva da defesa, inovar na fundamentação, desde que não agrave a situação penal do réu (HC 316.941/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 04/03/2016). - Fica prejudicado o pleito de substituição da pena, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - O regime mais gravoso que o patamar de pena aplicada pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. - Hipótese em que o regime fechado foi estabelecido pelo acórdão recorrido com base apenas na hediondez e na gravidade abstrata do delito, evidenciando a ocorrência do constrangimento ilegal alegado pela defesa. Dessa forma, tendo em vista o montante da pena de 5 anos de reclusão, o regime inicial semiaberto é o que mais se adequa à hipótese, consoante dispõe o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. (HC 354.396/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016)