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Jurisprudência


HC 359934 / SPHABEAS CORPUS2016/0158625-2

Ementa
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA PROXIMIDADE DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. NECESSIDADE DE INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REDUTORA DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS. QUANTUM DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 basta que a prática delitiva tenha ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino, sendo prescindível a realização de perícia para tal aferição se a proximidade do local restou comprovada por outros elementos de prova. 3. Nos termos dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, "a perícia somente é essencial para comprovar a materialidade delitiva quando o crime deixa vestígios, admitindo-se a prova testemunhal quando estes não estiverem mais presentes" (HC 330.156/ SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 10/11/2015). 4. Se as instâncias ordinárias reconheceram, com fundamento nas provas colhidas nos autos, que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas proximidades de estabelecimento de ensino, a fim de fazer incidir a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, a pretensão de afastar a referida majorante não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 6. Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 7. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que, na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 8. Segundo reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior, o mencionado benefício legal tem como objetivo favorecer os pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). 9. In casu, observa-se o juiz sentenciante concluiu motivadamente por aplicar o redutor no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade e a variedade das drogas apreendidas - 23 trouxinhas de maconha, 50 supositórios de cocaína e 08 invólucros de lança-perfume - o que não se mostra desproporcional, porquanto fundamentada em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador. 10. Devidamente motivado o agravamento da sanção na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, a escolha do quantum de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, que só pode ser alterada quando verificada sua desproporcionalidade, o que não é o caso dos autos. 11. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, também o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 12. No caso, o Juízo sentenciante fixou e o Tribunal de origem manteve o regime fechado em razão da hediondez e da gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, fundamentação inidônea para tanto, consoante se observa da reiterada jurisprudência desta Corte, para a qual a natureza hedionda e a gravidade abstrata do delito não justificam a definição do modo mais severo de cumprimento da pena. 13. Estabelecida a pena definitiva em 2 anos e 11 meses de reclusão, verificada a primariedade da agente, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito, considerada a quantidade e a variedade das drogas apreendidas - 23 trouxinhas de maconha, 50 supositórios de cocaína e 08 invólucros de lança-perfume -, fundamento utilizado, inclusive, na terceira fase da dosimetria. 14. Utilizada a quantidade e a variedade da droga para modular o quantum de redução, no patamar de 1/2, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP). 15. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, cassando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC 359.934/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 15/08/2016)
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Data do Julgamento : 04/08/2016
Data da Publicação : DJe 15/08/2016
Órgão Julgador : T5 - QUINTA TURMA
Relator(a) : Ministro RIBEIRO DANTAS (1181)
Notas : Quantidade de droga apreendida: 23 trouxinhas de maconha, 50 supositórios de cocaína e 8 invólucros de lança-perfume.
Referência legislativa : LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00033 ART:00044 INC:00003 ART:00059LEG:FED DEL:003689 ANO:1941***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART:00158 ART:00167LEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004 ART:00040 INC:00003 ART:00042
Veja : (CRIME NÃO TRANSEUNTE - PROVA PERICIAL) STJ - HC 330156-SC(HABEAS CORPUS - CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, LEI 11.343/2006- REEXAME DE PROVA) STJ - HC 282148-SP, HC 338269-SP(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA - PEQUENOS E EVENTUAISTRAFICANTES) STJ - AgRg no AREsp 648408-SP, AgRg no REsp 1423806-SP(TRÁFICO DE DROGAS - CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA - FRAÇÃO DE REDUÇÃO -FUNDAMENTAÇÃO) STJ - HC 331685-SP, REsp 1160440-MG(TRÁFICO DE DROGAS - REGIME SEMIABERTO - QUANTIDADE E VARIEDADE DADROGA) STJ - HC 279016-RS(SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DEDIREITO - INSUFICIÊNCIA) STJ - HC 322337-SP
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