HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. HEDIONDEZ, CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA AFASTADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS E CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. A existência de condenação transitada em julgado por crime praticado depois do delito em questão não pode ser utilizada para agravar o regime, tendo em vista a interpretação que se deve fazer da Súmula 444 desta Corte. 4. A argumentação "agressão gratuita" também não deve prosperar para fundamentar o regime mais gravoso. Isto porque, tendo os jurados decidido pela não ocorrência do motivo fútil, não há se falar em agressão gratuita, sendo incoerente justificar o regime fechado com base em circunstância rechaçada pelo Conselho de Sentença. 5. Assim, não havendo fundamentos idôneos aptos a justificar o regime mais gravoso, sendo o acusado primário, com pena-base fixada no mínimo legal e o quantum da pena ter ficado em 4 anos de reclusão, de rigor a fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c" e § 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto. (HC 363.538/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016)