HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO ÀS PENAS DE 5 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E 500 DIAS-MULTA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CABIMENTO. NEGATIVA, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM LASTRO APENAS EM CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. AFRONTA À SÚMULA N. 444 DESTA CORTE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE NÃO LEVAM À CONCLUSÃO DA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. FRAÇÃO DE 1/6 APLICADA. PENA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO, COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, CONDENADO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - Por outro lado, a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora em caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. - A condenação por fato posterior, por não constituir maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444/STJ, não conduz à conclusão de que o paciente dedica-se às atividades criminosas, sendo inidôneo tal fundamento para, de forma isolada, sem o cotejo com as circunstâncias em que ocorreu o delito, obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ainda mais no caso em tela, em que não foi apreendida elevada quantidade de droga. - Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena provisória deve ser reduzida na fração de 1/6, diante da nocividade da droga apreendida (cocaína), que aponta a gravidade concreta do delito. Precedentes. - Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos, resulta inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP. - O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Por outro lado, nos termos da enunciado constante da Súmula n. 440/STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma linha, as Súmulas n. 718 e n. 719 do STF. - Considerando que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal e tendo em vista a primariedade do acusado e o fato de a quantidade da droga apreendida não ter sido muito elevada, o regime inicial semiaberto, legalmente previsto para a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, é o que mais se amolda à hipótese em tela, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para redimensionar as penas do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 371.292/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 02/12/2016)