HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. FRAÇÃO DE 1/6 APLICADA. PENA REDUZIDA PARA 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO ESTABELECIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. MONTANTE DA SANÇÃO QUE NÃO COMPORTA O BENEFÍCIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. - "Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social" (HC 354.300/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016). Em decorrência, a condenação por ato infracional não pode embasar o reconhecimento de maus antecedentes ou de reincidência em desfavor do paciente e afastar o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. - Não há como manter a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem, que afastou a figura do tráfico privilegiado sob a tese de que o paciente dedica-se às atividades criminosas pelo fato de não exercer atividade lícita, pois estava desempregado à época dos fatos. Ademais, a quantidade das drogas apreendidas não foi tão elevada a ponto de indicar, juntamente com as circunstâncias do delito, a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena provisória deve ser reduzida na fração de 1/6, uma vez que, embora a quantidade das drogas não tenha sido muito elevada, trata-se de tráfico de duas espécies de entorpecentes, sendo uma delas bastante nociva - cocaína -, o que enseja uma maior resposta estatal no momento da dosimetria da pena, ante a gravidade concreta do delito. Precedentes. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Na espécie, considerando o redimensionamento da pena corporal para 4 anos e 2 meses de reclusão, a primariedade do acusado e a análise favorável dos vetores do art. 59 do Código Penal, deve ser fixado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, o regime semiaberto para início de cumprimento da pena. - Fica prejudicado o pleito de substituição da reprimenda, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, redimensionando as penas do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 372.338/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017)