HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 3 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE E FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO ESTABELECIDAS COM LASTRO NA VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO PELA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 APLICADA. PEQUENA QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRIMARIEDADE E MONTANTE DA PENA QUE ENSEJAM O REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44 DO CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. - Reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), na ausência de indicação, pelo legislador, das balizas para o quantum da redução a ser promovida, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice. - Por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. - Na espécie, a pena-base afastou-se do mínimo legal com lastro na variedade e na nocividade das drogas apreendidas e, do mesmo modo, na terceira etapa da dosimetria, em virtude do reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, a pena foi reduzida na fração intermediária com fulcro nas mesmas circunstâncias, evidenciando, assim, a ofensa ao primado do ne bis in idem. Precedentes. - Reduzida a pena-base ao mínimo legal, deve ser aplicada, na terceira etapa da dosimetria, a fração máxima redutora de 2/3, ante a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a pequena quantidade dos entorpecentes apreendidos. Precedentes. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Do mesmo modo, no que tange à possibilidade de substituição da pena, o Supremo Tribunal Federal, em 1/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. - No caso, estabelecida a pena-base ao mínimo legal e considerando a primariedade do paciente e a quantidade não muito elevada das drogas apreendidas, faz jus o acusado ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos, respectivamente, do art. 33, § 2º, "c", e art. 44, ambos do CP. - Ordem concedida ex officio, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena corporal por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. (HC 379.087/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017)