HC 389377 / SPHABEAS CORPUS2017/0038421-4
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. SÚMULA 231/STJ. MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM VIRTUDE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO.
ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Nos termos da Súmula 545/STJ, "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". No entanto, nos termos da Súmula n. 231/STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", como se pretende no caso.
II - Incabível a aplicação da fração máxima de redução contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando o patamar em fração menor é escolhido em razão da quantidade de drogas apreendidas, como na hipótese.
III - Não há obrigatoriedade de fixação de regime fechado para condenados por crimes hediondos e equiparados (HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013). Dessarte, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.
IV - Na espécie, muito embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 anos, a quantidade dos entorpecentes apreendidos (36,1g gramas de "crack", divididas em 109 porções) foi utilizada na terceira fase da dosimetria para impedir a aplicação de fração máxima da minorante contida no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual não se permite a fixação do regime aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena pelo paciente.
(HC 389.377/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017)
Ementa
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. SÚMULA 231/STJ. MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. NÃO APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM VIRTUDE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO.
ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - Nos termos da Súmula 545/STJ, "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". No entanto, nos termos da Súmula n. 231/STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", como se pretende no caso.
II - Incabível a aplicação da fração máxima de redução contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando o patamar em fração menor é escolhido em razão da quantidade de drogas apreendidas, como na hipótese.
III - Não há obrigatoriedade de fixação de regime fechado para condenados por crimes hediondos e equiparados (HC n. 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013). Dessarte, quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, o julgador deve observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.
IV - Na espécie, muito embora o quantum de pena fixado seja inferior a 4 anos, a quantidade dos entorpecentes apreendidos (36,1g gramas de "crack", divididas em 109 porções) foi utilizada na terceira fase da dosimetria para impedir a aplicação de fração máxima da minorante contida no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual não se permite a fixação do regime aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena pelo paciente.
(HC 389.377/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder
"Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro
Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Data do Julgamento
:
27/04/2017
Data da Publicação
:
DJe 09/05/2017
Órgão Julgador
:
T5 - QUINTA TURMA
Relator(a)
:
Ministro FELIX FISCHER (1109)
Notas
:
Quantidade de droga apreendida: 36,1 g de crack.
Informações adicionais
:
"[...] ainda que fundamentação diversa da r. sentença
condenatória tenha sido acrescentada pelo eg. Tribunal de origem, em
apelação exclusiva da defesa, não houve efetivamente alteração da
situação do paciente, não estando caracterizada, de plano, flagrante
ilegalidade por ofensa ao princípio da proibição da 'reformatio in
pejus' [...]".
Referência legislativa
:
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00033 PAR:00002 PAR:00003 ART:00059 ART:00065 INC:00003 LET:DLEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004 ART:00042LEG:FED SUM:****** ANO:********* SUM(STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000231 SUM:000545
Veja
:
(PROCESSUAL PENAL - RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO - NOVAPONDERAÇÃO DOS FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS - NON REFORMATIO IN PEJUS) STJ - HC 322650-SP, HC 290426-BA(CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS - NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE DE FIXAÇÃODE REGIME PRISIONAL FECHADO) STF - HC 111840-ES STJ - HC 239999-MS, HC 271147-SP(TRÁFICO DE DROGAS - DOSIMETRIA DA PENA - QUANTIDADE E NATUREZA DADROGA - VALORAÇÃO) STF - ARE 666334-AM (REPERCUSSÃO GERAL) STJ - HC 309244-SP
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