PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE APTA A AUTORIZAR A ATUAÇÃO EXCEPCIONAL DESTA CORTE. MODO MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA E NA HEDIONDEZ DO DELITO. SÚMULA 440/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. APELO EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. FALTA DE RAZOABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 1. Na via estreita do habeas corpus, não é possível a análise por esta Corte das teses não debatidas na instância ordinária, sob pena de incorrer em supressão de instância. Entretanto, sendo manifesto o constrangimento ilegal suportado pelo indivíduo, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a concessão da ordem, de ofício. 2. Hipótese em que é flagrantemente ilegal a imposição do regime mais gravoso (fechado) com fundamento na hediondez e na gravidade abstrata do delito, conforme entendimento firmado nas Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 3. Fixada a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da paciente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Precedentes. 4. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. É desarrazoada a manutenção da prisão cautelar, quando a paciente foi condenada ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, e sobretudo diante da impossibilidade de agravamento da pena, uma vez que houve apenas apelo da defesa. Precedente. 6. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser estabelecida pelo Tribunal de origem, assim como para deferir à paciente o benefício de aguardar em liberdade o julgamento da apelação, salvo se por outro motivo estiver presa. (HC 389.972/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 04/05/2017)