PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO TENTADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. ILEGALIDADE CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e de que "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF). Da mesma forma, "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440/STJ). III - Na hipótese, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade em abstrato do tipo de roubo majorado tentado, não tendo sido apresentado qualquer fundamento especificamente referido no caso concreto para imposição de regime mais gravoso do que o originalmente cabível em razão do quantum de pena aplicado. Os pacientes são primários, a pena-base foi fixada no mínimo legal, foram consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, por fim, nenhuma motivação idônea foi apresentada de forma a legitimar o agravamento do regime de cumprimento das penas, mostrando-se, assim, o regime aberto o mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. IV - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. A prisão preventiva, portanto, enquanto medida de natureza cautelar, não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada do indiciado ou do réu, nem permite complementação de sua fundamentação pelas instâncias superiores (HC n. 93.498/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 18/10/2012). V - A gravidade abstrata do delito não autoriza a decretação ou a manutenção da prisão cautelar imposta (v.g.: AgRg no HC n. 278.766/SP. Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 26/8/2014; RHC n. 39.351/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014; RHC n. 47.457/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 1º/9/2014; HC n. 275.352/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 2/9/2014). VI - Na hipótese, a simples menção à "violência de assaltante" não revela a gravidade concreta do crime (tentativa de roubo de uma carteira e um celular). Em verdade, a referida expressão, sem maiores detalhes, posta em termos genéricos, confunde-se com as elementares do tipo penal do crime de roubo. Habeas Corpus não conhecido. Concedo, no entanto, a ordem de ofício para, confirmado a liminar anteriormente deferida, fixar o regime aberto para o início de resgate das reprimendas dos pacientes, bem como revogar a prisão preventiva decretada em seu desfavor, salvo se por outro motivo estiverem presos, e sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada, ou outras medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. (HC 396.440/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)