MS 18860 / DFMANDADO DE SEGURANÇA2012/0151840-6
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL ELABORAÇÃO DE DEFESAS ADMINISTRATIVAS PARA EMPRESA AUTUADA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE LEALDADE PARA COM A ADMINISTRAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.
HSTÓRICO DA DEMANDA 1. O impetrante foi demitido do cargo que ocupava (Auditor-Fiscal da Receita Federal, transformado do cargo de Auditor-Fiscal da Previdência Social), sob a acusação de ter elaborado defesas administrativas para a empresa Feital Transportes e Turismo Ltda contra autuações lavradas contra ela. Isso se comprovou pelo fato de que arquivos contendo as impugnações adminstrativas foram encontrados no notebook do então servidor, apreendido pela Polícia Federal por ordem de Juiz Criminal. A conduta foi enquadrada no art. 132, IV, da Lei 8.112/90 c/c art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (improbidade administrativa).
ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO 2. Não é possível considerar que a Administração soube dos fatos objeto do PAD (elaboração de defesas administrativas pelo impetrante em prol de empresa autuada pela Previdência Social) na data em que o notebook que as continha foi apreendido por ordem do Juízo da 3ª Vara Criminal do Rio de Janeiro.
A uma, porque, a partir de então, o computador esteve à disposição apenas das autoridades responsáveis pela persecução penal, e não da Administração; e, a duas, porque uma coisa é um elemento que permitiria o conhecimento da infração estar acessível, e outra é o efetivo conhecimento desta.
3. A Administração só teve ciência da infração quando recebeu do Juízo Criminal o notebook apreeendido e, examinando seu conteúdo nele localizou arquivos com impugnações administrativas contra autos de infração lavrados pela Receita Previdenciária, órgão a que o impetrante então estava vinculado, o que ocorreu em 10/3/2005.
4. Tendo o PAD sido instaurado em 4/3/2010, não ocorreu a prescrição apontada. Esta não teria ocorrido ainda que fosse considerada como data do conhecimento do fato pela Administração o dia em que foi recebido o notebook da Polícia Federal, pois apenas em 7/3/2005 o Juízo da 3ª Vara Criminal comunicou a sua ordem para entrega do aparelho e compartilhamento de dados.
5. O fato interruptivo da prescrição previsto no § 3º do art. 142 da Lei 8.112/90 é a instauração do processo disciplinar, e não a ciência desta pelo servidor.
PROVA DA INFRAÇÃO E PROPORCIONALIDADE 6. "É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desse Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o mandado de segurança não é a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, a fim de verificar se o impetrante praticou ou não os atos que foram a ele imputados e que serviram de base para a imposição de penalidade administrativa, porquanto exige prova pré-constituída e inequívoca do direito líquido e certo invocado. O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar" (MS 16.121/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe 06/4/2016).
7. Nesse sentido, RMS 26371, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma do STF, DJ 18-05-2007, MS 20.875/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 03/11/2014; RMS 38.446/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/03/2014; MS 14.891/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 19/04/2016; MS 13.161/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 30/08/2011.
6. Assim, inviável, em Mandado de Segurança, o revolvimento da prova produzida no PAD para infirmar suas conclusões. De toda sorte, o fato de terem sido encontrados, em notebook de propriedade da Previdência Social e de que o servidor era depositário, após apreensão por ordem de Juízo Criminal, arquivos contendo impugnações administrativas contra autuações efetuadas contra a empresa Feital Transporte e Tursimo Ltda é prova da prática da infração. O parecer da PGFN elaborado para subsidiar a decisão do Ministro da Fazenda aponta, além da simples presença dos arquivos no computador apreendido: a) a proximidade de datas (autuações efetuadas em 14/12/2004, b) arquivos criados em 1/1/2005 e impugnações apresentadas em 3/1/2005), c) ausência de explicação razoável para a presença dos arquivos (foi alegado que o dono da empresa, amigo do impetrante, teria pedido para o Auditor revisar o português das defesas), d) o fato de o programa Word ter registrado o nome do autor como criador dos documentos e e) a falta de credibilidade para a alegação de que as impugnações teriam sido elaboradas pelo Chefe do Departamento de Pessoal da empresa. O conjunto probatório é convincente.
7. Comprovada a ocorrência da conduta, ela claramente afronta o dever de lealdade do servidor para com a instituição a que serve, previsto no art. 116, II, da Lei 8.112/90, decorrente do próprio princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da Constituição), cuja violação o art. 11 da Lei 8.429/92 caracteriza como ato de improbidade administrativa.
8. Configurada a improbidade administrativa, a única pena prevista no ordenamento é a demissão, conforme o art. 132, IV, da Lei 8.112/90.
DA AÇÃO PENAL 2004.51.01.514915-0 9. O impetrante chegou a ser condenado criminalmente na Ação Penal 2004.51.01.514915-0, da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, mas a sentença foi anulada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Posteriormente, em 13/11/2013, foi proferida nova sentença pronunciando a prescrição da pretensão punitiva do Estado.
Não tendo sido constatada a inexistência do fato ou negada a autoria, as decisões do Juízo Criminal não têm influência sobre o Mandado de Segurança.
CONCLUSÃO 10. Segurança denegada.
(MS 18.860/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2016, DJe 29/11/2016)
Ementa
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL ELABORAÇÃO DE DEFESAS ADMINISTRATIVAS PARA EMPRESA AUTUADA. VIOLAÇÃO DO DEVER DE LEALDADE PARA COM A ADMINISTRAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.
HSTÓRICO DA DEMANDA 1. O impetrante foi demitido do cargo que ocupava (Auditor-Fiscal da Receita Federal, transformado do cargo de Auditor-Fiscal da Previdência Social), sob a acusação de ter elaborado defesas administrativas para a empresa Feital Transportes e Turismo Ltda contra autuações lavradas contra ela. Isso se comprovou pelo fato de que arquivos contendo as impugnações adminstrativas foram encontrados no notebook do então servidor, apreendido pela Polícia Federal por ordem de Juiz Criminal. A conduta foi enquadrada no art. 132, IV, da Lei 8.112/90 c/c art. 11, caput, da Lei 8.429/92 (improbidade administrativa).
ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO 2. Não é possível considerar que a Administração soube dos fatos objeto do PAD (elaboração de defesas administrativas pelo impetrante em prol de empresa autuada pela Previdência Social) na data em que o notebook que as continha foi apreendido por ordem do Juízo da 3ª Vara Criminal do Rio de Janeiro.
A uma, porque, a partir de então, o computador esteve à disposição apenas das autoridades responsáveis pela persecução penal, e não da Administração; e, a duas, porque uma coisa é um elemento que permitiria o conhecimento da infração estar acessível, e outra é o efetivo conhecimento desta.
3. A Administração só teve ciência da infração quando recebeu do Juízo Criminal o notebook apreeendido e, examinando seu conteúdo nele localizou arquivos com impugnações administrativas contra autos de infração lavrados pela Receita Previdenciária, órgão a que o impetrante então estava vinculado, o que ocorreu em 10/3/2005.
4. Tendo o PAD sido instaurado em 4/3/2010, não ocorreu a prescrição apontada. Esta não teria ocorrido ainda que fosse considerada como data do conhecimento do fato pela Administração o dia em que foi recebido o notebook da Polícia Federal, pois apenas em 7/3/2005 o Juízo da 3ª Vara Criminal comunicou a sua ordem para entrega do aparelho e compartilhamento de dados.
5. O fato interruptivo da prescrição previsto no § 3º do art. 142 da Lei 8.112/90 é a instauração do processo disciplinar, e não a ciência desta pelo servidor.
PROVA DA INFRAÇÃO E PROPORCIONALIDADE 6. "É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desse Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o mandado de segurança não é a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, a fim de verificar se o impetrante praticou ou não os atos que foram a ele imputados e que serviram de base para a imposição de penalidade administrativa, porquanto exige prova pré-constituída e inequívoca do direito líquido e certo invocado. O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar" (MS 16.121/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe 06/4/2016).
7. Nesse sentido, RMS 26371, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma do STF, DJ 18-05-2007, MS 20.875/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 03/11/2014; RMS 38.446/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/03/2014; MS 14.891/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 19/04/2016; MS 13.161/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 30/08/2011.
6. Assim, inviável, em Mandado de Segurança, o revolvimento da prova produzida no PAD para infirmar suas conclusões. De toda sorte, o fato de terem sido encontrados, em notebook de propriedade da Previdência Social e de que o servidor era depositário, após apreensão por ordem de Juízo Criminal, arquivos contendo impugnações administrativas contra autuações efetuadas contra a empresa Feital Transporte e Tursimo Ltda é prova da prática da infração. O parecer da PGFN elaborado para subsidiar a decisão do Ministro da Fazenda aponta, além da simples presença dos arquivos no computador apreendido: a) a proximidade de datas (autuações efetuadas em 14/12/2004, b) arquivos criados em 1/1/2005 e impugnações apresentadas em 3/1/2005), c) ausência de explicação razoável para a presença dos arquivos (foi alegado que o dono da empresa, amigo do impetrante, teria pedido para o Auditor revisar o português das defesas), d) o fato de o programa Word ter registrado o nome do autor como criador dos documentos e e) a falta de credibilidade para a alegação de que as impugnações teriam sido elaboradas pelo Chefe do Departamento de Pessoal da empresa. O conjunto probatório é convincente.
7. Comprovada a ocorrência da conduta, ela claramente afronta o dever de lealdade do servidor para com a instituição a que serve, previsto no art. 116, II, da Lei 8.112/90, decorrente do próprio princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da Constituição), cuja violação o art. 11 da Lei 8.429/92 caracteriza como ato de improbidade administrativa.
8. Configurada a improbidade administrativa, a única pena prevista no ordenamento é a demissão, conforme o art. 132, IV, da Lei 8.112/90.
DA AÇÃO PENAL 2004.51.01.514915-0 9. O impetrante chegou a ser condenado criminalmente na Ação Penal 2004.51.01.514915-0, da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, à pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, mas a sentença foi anulada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Posteriormente, em 13/11/2013, foi proferida nova sentença pronunciando a prescrição da pretensão punitiva do Estado.
Não tendo sido constatada a inexistência do fato ou negada a autoria, as decisões do Juízo Criminal não têm influência sobre o Mandado de Segurança.
CONCLUSÃO 10. Segurança denegada.
(MS 18.860/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/11/2016, DJe 29/11/2016)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça: ""A Seção, por unanimidade, denegou a
segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs.
Ministros Og Fernandes, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina e Regina
Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, ocasionalmente, os Srs. Ministros Francisco Falcão,
Napoleão Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques e Gurgel de
Faria."
Data do Julgamento
:
09/11/2016
Data da Publicação
:
DJe 29/11/2016
Órgão Julgador
:
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Relator(a)
:
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:008112 ANO:1990***** RJU-90 REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DAUNIÃO ART:00116 INC:00002 ART:00132 INC:00004 ART:00142 PAR:00003LEG:FED LEI:008429 ANO:1992***** LIA-92 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ART:00011
Veja
:
(PAD - CONTROLE JURISDICIONAL - PRINCÍPIOS) STJ - MS 16121-DF, MS 20875-DF, RMS 38446-SP, MS 14891-DF, MS 13161-DF STF - RMS 26371
Mostrar discussão