ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. EX-AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. RELAÇÕES IRREGULARES COM PRESO CONSIDERADO DE ALTA PERICULOSIDADE, LÍDER DO COMANDO VERMELHO. INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL PARA O EXAME DO QUADRO PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA DE DEMISSÃO POR ATO DE IMPROBIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE CONTRADITÓRIO SOBRE PARECERES DESTINADOS A SUBSIDIAR A DECISÃO DA AUTORIDADE JULGADORA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA DIVERSA DA PROPOSTA PELA COMISSÃO PROCESSANTE, DESDE QUE DE FORMA MOTIVADA HISTÓRIO DA DEMANDA 1. O impetrante, que ocupava o cargo de Agente Penitenciário Federal e trabalhava na Penitenciária Federal de Campo Grande/MS, foi demitido sob a acusação de, em síntese, ter mantido contatos irregulares com o preso Alexander de Jesus Carlos, conhecido como Choque. Mais exatamente, foram imputadas ao impetrante as condutas de ter entregue irregularmente ao preso um doce de amendoim, de ter recebido papel não entregue à Chefia da Penitenciária, o qual foi dispensado no vaso sanitário após leitura, e ter com o ele mantido contatos não regulamentares, diretamente ou por intermédio do advogado Marcelo Eduardo Battaglin Maciel. 2. Segundo o Chefe da Segurança da Penitenciária Federal de Campo Grande, Choque era o preso mais perigoso custodiado na unidade. 3. Consulta ao sítio da Seção Judiciária do Mato Grosso do Sul indica ser o impetrante réu na Ação Penal 0000475-56.2012.4.03.6000 e na Ação de Improbidade Administrativa 0013036-78.2013.4.03.6000, ambas sem sentença até o momento. INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO 4. "É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e desse Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o mandado de segurança não é a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, a fim de verificar se o impetrante praticou ou não os atos que foram a ele imputados e que serviram de base para a imposição de penalidade administrativa, porquanto exige prova pré-constituída e inequívoca do direito líquido e certo invocado. O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar" (MS 16.121/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 25/2/2016, DJe 6/4/2016). 5. Nesse sentido, RMS 26371, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma do STF, DJ 18/5/2007, MS 20.875/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 3/11/2014; RMS 38.446/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/3/2014; MS 14.891/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 19/4/2016; MS 13.161/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, DJe 30/8/2011. 6. Assim, inviável, em Mandado de Segurança, o revolvimento da prova produzida no PAD para infirmar suas conclusões. De toda sorte, registre-se que o Parecer da Consultoria Jurídica, em especial em seus itens 32 a 35 apresenta sólida análise do conjunto probatório, embasado em gravações do sistema de segurança da Penitenciária e depoimentos de testemunhas. MONOPÓLIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FORMULAR ALEGAÇÃO DE IMPROBIDADE 7. "Ao prever a demissão do servidor que incorre em ato de improbidade administrativa, o Estatuto dos Servidores da União faz remissão às condutas tipificadas na lei de improbidade administrativa, razão pela qual, nessa qualidade, podem ser apuradas e punidas pela própria Administração. Precedentes." (STF, RMS 33.666, Relator p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Primeira Turma, public 21-9-2016) 8. "É firme o entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca da competência da autoridade administrativa para impor pena de demissão a servidor público em razão da prática de ato de improbidade administrativa, independentemente de provimento jurisdicional, porquanto a penalidade administrativa não se confunde com a pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, esta sim aplicável exclusivamente pela autoridade judiciária. Precedentes." (MS 15.828/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 12/04/2016). NÃO CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO DO ART. 117, IX, DA LEI 8.112/90 DIANTE DA AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DO RECEBIMENTO DE QUALQUER VANTAGEM PELO IMPETRANTE 9. O tipo do inciso IX do art. 117 da Lei 8.112/90 refere-se a "valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública". No caso concreto, a Administração não afirma que o impetrante teria se valido do cargo para lograr proveito pessoal, mas, sim, para outrem, ou seja, para o preso Alexander de Jesus Carlos, ao entregar para ele, de forma irregular, um doce. 10. Inegável que, numa primeira análise, a conduta parece ser insignificante, mas há que ter em conta que as penitenciárias federais são estabelecimentos de segurança máxima, onde deve imperar disciplina rígida, com tratamento igualitário entre os presos. Correta a colocação do Procurador da República Roberto Farah Torres quando, ao requisitar a instauração de inquérito policial, afirmou "Num sistema de segurança rígida e excepcional, como é o caso do PFCG, a disciplina e rotina devem ser seguidas à risca. É impensável o favorecimento pessoal a um ou outro reeducando. Em um dia o agente fornece um doce ao detento, em outro dia pode fornecer uma arma ou servir de mensageiro, ou ainda ser ameaçado e obrigado a atuar em seu favor também além dos muros da prisão". DESPROPORCIONALIDADE DA PENA 11. Num sistema penitenciário essencialmente falido, como é o brasileiro, os presídios federais vêm sendo verdadeiras ilhas de excelência, tanto que, para elas, vêm sendo transferidos, para cumprimento da pena no chamado Regime Disciplinar Diferenciado, prisioneiros oriundos dos sistemas estaduais considerados de alta periculosidade. 12. Para manter esse padrão de excelência, é essencial que seja mantido um padrão rígido de observância dos regulamentos, sendo inadimissível o estabelecimento de relações promíscuas entre Agentes Penitenciários e determinados presos, em especial aqueles considerados de alta periculosidade, como seria o caso do preso com o qual o impetrante teve contatos irregulares, qual seja, Alexander de Jesus Carlos, conhecido como Choque, considerado como um dos líderes da organização criminosa conhecida como Comando Vermelho. 13. O estabelecimento de relações dessa espécie entre servidor do Estado que tem o dever de zelar pela segurança em estabelecimento penitenciário e presos ali custodiados configura ato de improbidade administrativa, a justificar a aplicação da pena de demissão. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO APÓS O PARECER DA CORREGEDORIA DO SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL 14. Não há previsão de manifestação do acusado sobre os pareceres produzidos após a conclusão do PAD, com o objetivo de subsidiar a decisão da autoridade julgadora. Nesse sentido, MS 16.554/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 16/10/2014; MS 18.047/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1/4/2014. 15. O parecer da Corregedoria, não trouxe fatos novos, mas apenas capitulação diversa da proposta pela Comissão do PAD, com base no contexto fático já apurado. O enquadramento proposto foi exatamente o que constava do Despacho de Instrução e Indiciamento. SANÇÃO MAIS GRAVOSA QUE A SUGERIDA PELA COMISSÃO PROCESSANTE 16. O MPF opina pela concessão parcial da segurança por entender que a aplicação de pena mais gravosa que a sugerida pela comissão processante só poderia ser feita se demonstrada a existência de contrariedade à prova dos autos, o que não teria ocorrido no caso concreto. 17. A inteligência do parágrafo único do art. 168 da Lei 8.112/90 é de que a autoridade julgadora pode aplicar pena diversa da sugerida pela comissão processante, desde que apresente a devida fundamentação. Nesse sentido, MS 14.667/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Terceira Seção, DJe 17/12/2014, MS 15.826/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 31/5/2013. 18. Contrariedade à prova dos autos não se refere apenas à hipótese de a comissão processante ter examinado incorretamente elementos de convicção existentes nos autos, existindo, também, quando a comissão processante faz incorreto enquadramento jurídico das conclusões derivadas das provas colhidas. Entender o contrário seria transformar a comissão processante na verdadeira autoridade julgadora, pois, desde que tivesse apontado corretamente todos os fatos, a sua conclusão jurídica quanto à pena não poderia ser alterada pela autoridade com competência formal para sua aplicação. 19. A autoridade julgadora pode, desde que o faça motivadamente, aplicar pena diversa da sugerida pela comissão processante, fazendo a análise jurídica que entender correta, mesmo sem apontar erro quanto ao quadro fático apresentado. CONCLUSÃO 20. Segurança denegada. (MS 19.903/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 01/08/2017)