REsp 1201635 / MGRECURSO ESPECIAL2008/0146061-3
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC, ART. 543-C). ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ART. 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP 842.270/RS.
1. A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.
Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62.
3. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade.
4. O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação.
5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012).
6. Recurso especial a que se dá provimento. Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp 1201635/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 21/10/2013)
Ementa
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC, ART. 543-C). ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ART. 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP 842.270/RS.
1. A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços.
Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62.
3. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade.
4. O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação.
5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012).
6. Recurso especial a que se dá provimento. Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp 1201635/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 21/10/2013)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por maioria,
vencidos os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e
Herman Benjamin, dar provimento ao recurso especial, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os
Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Licenciado o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Sustentaram, oralmente, os Drs. ANDRÉ MENDES MOREIRA, pela
recorrente, VANESSA SARAIVA DE ABREU, pelo Estado de Minas Gerais,
LEONARDO FARIA SCHENK, pelo SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE
TELEFONIA E DE SERVIÇO MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL,
GUILHERME VALLE BRUM, pelo Estado do Rio Grande do Sul e MOACIR
GUIMARÃES MORAIS FILHO, pelo Ministério Público Federal.
Data do Julgamento
:
12/06/2013
Data da Publicação
:
DJe 21/10/2013
Órgão Julgador
:
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Relator(a)
:
Ministro SÉRGIO KUKINA (1155)
Notas
:
Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos
no âmbito do STJ.
Veja os EDcl no REsp 1201635-MG .
Palavras de resgate
:
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS).
Informações adicionais
:
O artigo 1º do Decreto 640/1962, que equipara os serviços de
telecomunicações à indústria básica, é válido e compatível com a
legislação superveniente e atual, independentemente do fato de ter
sido editado no tempo do regime parlamentarista. Isso porque a
Emenda Constitucional 4/1961, ao instituir o sistema parlamentarista
de governo, determinou o exercício do Poder Executivo pelo
Presidente da República e pelo Conselho de Ministro, autorizando o
Presidente deste Conselho a exercer o poder regulamentar, nos termos
do artigo 18, III, da mencionada emenda constitucional. Essa
disposição constitucional ampara a plena validade do Decreto
640/1962, o qual continua em vigor, já que não foi
expressamente revogado.
(VOTO VENCIDO)
A atividade exercida pelas empresas concessionárias de
telefonia deve ser definida como serviço e não como
industrialização, ainda que o artigo 1º do Decreto 640/1962 tenha
equiparado os serviços de telecomunicações à indústria básica. Isso
porque tanto a Constituição Federal quanto a Lei 9.472/1997 - Lei
Geral de Telecomunicações, posteriores ao Decreto 640/1962, que
sequer trata de matéria tributária, definem a atividade realizada
pelas concessionárias como serviço, e não industrialização. Além
disso, a legislação tributária afasta expressamente a natureza
industrial dos chamados serviços acessórios de telecomunicações e
telefonia, conforme o Regulamento do IPI. Acrescente-se que, em
matéria tributária, a conceituação de atividade industrial é dada
pelo Código Tributário Nacional e o aplicador da norma tributária,
assim como não pode alterar conceitos utilizados pelo constituinte
para fins de fixação da competência tributária, também não pode
distorcer o conceito comum de industrialização para reduzir a
obrigação tributária relativa ao ICMS.
Não é possível às empresas concessionárias de telefonia o
creditamento de ICMS referente ao consumo de energia elétrica, mesmo
após a vigência da Lei Complementar 87/1996. Isso porque o princípio
da não cumulatividade, por si só, não permite o amplo e irrestrito
creditamento referente à energia elétrica, o qual é admitido apenas
excepcionalmente, nos estritos termos e limites insertos no artigo
33, II, da lei complementar mencionada. A sistemática do ICMS
permite, como regra, o creditamento apenas com relação a insumos
diretamente atinentes à atividade do contribuinte, conforme previsão
do artigo 20, § 1º, daquela mesma lei complementar. Assim, somente
os contribuintes que atuem no mercado de energia elétrica e a
utilizem em processo industrial ou de exportação podem se creditar.
Não é cabível o creditamento de ICMS relativo à aquisição de
energia elétrica pelas concessionárias de telefonia, nos termos do
artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/1996, ainda que a energia
elétrica corresponda a insumo essencial para a atividade. Isso
porque a utilização de energia elétrica não é importante para a
distinção entre serviço e industrialização, já que o processo
utilizado para obtenção do produto, conforme dispõe o Regulamento do
IPI, é irrelevante para caracterizar a operação como
industrialização. Ademais, não há como conceber a existência de
industrialização sem um produto final, ou seja, sem a ocorrência de
um processo de transformação que resulte num bem corpóreo, conforme
a Constituição Federal e toda a legislação tributária nacional,
sendo irrelevante o consumo de energia elétrica para tanto.
Veja
:
(CREDITAMENTO DE ICMS - CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EMPRESA DETELEFONIA - POSSIBILIDADE) STJ - REsp 842270-RS, AgRg no AgRg no REsp 1134930-MS(VOTO VENCIDO - CREDITAMENTO DE ICMS - CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA -SISTEMÁTICA - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO) STF - RE-AGR 545845-SP STJ - EREsp 899485-RS(VOTO VENCIDO - RECURSO REPETITIVO - CREDITAMENTO DE ICMS - CONSUMODE ENERGIA ELÉTRICA - CONCEITO DE INDUSTRIALIZAÇÃO) STJ - REsp 1117139-RJ
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:0543CLEG:FED RES:000008 ANO:2008(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ)LEG:FED LCP:000087 ANO:1996***** LKANDIR-96 LEI KANDIR ART:00019 ART:00020 PAR:00001 ART:00033 INC:00002 LET:BLEG:FED DEC:000640 ANO:1962 ART:00001LEG:FED EMC:000004 ANO:1961 ART:00018 INC:00003LEG:FED LEI:009472 ANO:1997***** LGT-97 LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES ART:00001 ART:00003 ART:00006 ART:00060 PAR:00001 PAR:00002LEG:FED LEI:005172 ANO:1966***** CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART:00046 PAR:ÚNICO ART:00110LEG:FED CFB:****** ANO:1988***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ART:00153 INC:00004 ART:00155 INC:00002 PAR:00002 INC:00010 LET:DLEG:FED DEC:007212 ANO:2010***** RIPI-10 REGULAMENTO DO IMPOSTO S/ PRODS. INDUSTRIALIZADOSDE 2010 ART:00004 INC:00001 PAR:ÚNICO ART:00005 INC:00008 LET:B
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