REsp 1257058 / RSRECURSO ESPECIAL2011/0124761-0
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. PROVA EMPRESTADA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, E-MAIL E ESCUTAS AMBIENTAIS. OBTENÇÃO EM INQUÉRITO POLICIAL. ENVIO DIRETO PARA OS AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL NÃO EMBARGADA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL NO PROCESSO DE DESTINO. ENVIO PELO JUIZ À SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB E À PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN (ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA) A FIM DE QUE HAJA CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 40 DO CPP.
POSSIBILIDADE.
1. O Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando para fundamentar o decidido fazer uso de argumentação adequada, ainda que não espelhe quaisquer das linhas de argumentação invocadas. Ausente a violação ao art. 535, do CPC.
2. A necessidade de prévio esgotamento dos meios probatórios (princípio da proporcionalidade no sub princípio necessidade) não foi enfrentada na Corte de Origem e sequer o foi levantada em sede de embargos de declaração. Desse modo, resta ausente o prequestionamento, a incidir o enunciado n. 282, da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".
3. Muito embora a recorrente demonstre em sua petição de recurso especial indignação em relação ao redirecionamento de ofício da execução fiscal, o tema não restou debatido pela Corte de Origem e nem está abarcado por qualquer dos artigos de lei invocados por violados. Aplicação da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; e da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
4. Tanto o STF quanto o STJ possuem posicionamento permitindo o uso da prova produzida em investigação criminal, na forma do art. 1º, da Lei 9.296/96 (interceptação de comunicações), em processo administrativo disciplinar e em ações de improbidade, desde que observado, no processo de destino seja administrativo, seja judicial, o devido processo legal e o contraditório. Pelas mesmas razões ("ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio"), esse entendimento se estende para se admitir o uso também em processo administrativo fiscal e em execuções fiscais, principalmente quando constatados indícios de cometimento de crimes contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90).
5. Contudo, o caso em apreço guarda peculiaridades. Por se tratar o processo de destino (das informações sigilosas) de uma execução fiscal em andamento não embargada, por estar em discussão informes que ensejaram o redirecionamento da execução fiscal em razão do art.
135, do CTN, e por haver jurisprudência consolidada no âmbito STJ em sede de recurso representativo da controvérsia no sentido de que matéria que enseja dilação probatória não comporta exame direto em sede de execução fiscal (REsp. n. 1.104.900 - ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 25.03.2009), o contraditório ali fica impossibilitado.
6. Neste caso, não há que se falar em postergação do contraditório para os embargos do devedor em execução fiscal, já que trazem como condição de procedibilidade a garantia integral do juízo (REsp. n.º 1.272.827 - PE, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.05.2013) que na situação em apreço se apresenta como medida extremamente limitadora (quando não proibitiva) do exercício do direito de defesa referente à prova emprestada, posto que a dívida remonta a 6,5 milhões de reais (ano de 2008). Certamente, a jurisprudência do STJ que permite o empréstimo da prova não foi construída para albergar tal situação.
7. Desse modo, diante da ausência de contraditório administrativo ou judicial prévio e diante da impossibilidade de contraditório judicial a posteriori em sede de execução fiscal ou embargos do devedor já ajuizados, deve ser desentranhada da execução fiscal a prova sigilosa emprestada. Contudo, é possível o envio dessas mesmas informações sigilosas à Administração Tributária a fim de que inaugure Processo Administrativo Fiscal onde se dará o contraditório sobre a prova, consoante item "10".
8. Se as medidas investigatórias dizem respeito a apuração de crimes que, por fim, implicavam lesão ao Fisco, não há como defender, a priori, que não guardem relação com feito executivo fiscal tão somente porque, v.g., se referem a período outro que não o do vencimento e o do fato gerador das exações em cobrança. A pertinência dos dados deve ser avaliada no curso do processo pelo juiz e também através do contraditório a ser promovido pelas partes em sede de embargos do devedor, ou pela autoridade que preside o Processo Administrativo Fiscal, caso seja esse o destino da informação, com a ocorrência ali do contraditório.
9. Não houve qualquer violação ao art. 7º, I e II, da Lei n.
8.906/94, visto que as interceptações ambiental e telefônica atingiram os advogados apenas fortuitamente, não tendo sido feitas deliberadamente com o intuito de vigiar suas atividades profissionais, ou seja, não houve interceptacão telefônica do local de trabalho do advogado ou de sua residência. Precedente: HC n.
66.368/PA, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 05.06.2007.
10. Sob a lógica de que quem dá os fins também concede os meios, o artigo 40 do Código de Processo Penal deve ser interpretado conjuntamente com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF que entende ser o lançamento condição de procedibilidade da ação penal pública nos crimes contra a ordem tributária (Súmula Vinculante n. 24/STF: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo"). Sendo assim, implícita na letra da lei está também a determinação para o envio das informações à Administração Tributária Federal (Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN) a fim de que seja efetuado o lançamento e a cobrança do crédito fiscal, sob pena de haver fator impeditivo à atividade mesma do Ministério Público. Precedente: REsp 1111248 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17.12.2009.
11. Enviadas as informações ao Ministério Público, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e à Secretaria da Receita Federal do Brasil, sempre sob sigilo, se não houver ainda execução fiscal, a RFB efetuará o lançamento ("formalização da exigência") conforme a Portaria RFB n. 2.284, de 29 de novembro de 2010, ou, se houver feito executivo em andamento, a PGFN poderá peticionar diretamente nos autos da execução requerendo o redirecionamento do feito executivo com a anexação das provas. Em ambos os casos, o contraditório será diferido e restará preservado: na impugnação (no âmbito administrativo) ou nos embargos do devedor (no âmbito judicial). Acaso não tenha havido prévio contraditório e a execução fiscal não esteja embargada, a informação sigilosa não poderá ser enviada diretamente para a execução fiscal, devendo ser enviada inicialmente para a RFB a fim de que "formalize a exigência" e promova o contraditório no âmbito administrativo.
12. A jurisprudência desta Corte já está assentada no sentido de que o Juiz, em certos casos, pode determinar a prova a ser produzida, admitindo-se uma posição mais proativa do Poder Judiciário, consoante a moderna processualística. Precedentes: REsp 1.264.313 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 06.10.2011; AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 4.2.2011). Outros precedentes: AgRg na AR .746/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 9.6.2010, DJe 18.6.2010; AgRg no REsp 294.609/RJ, Rel. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 24.6.2010.
13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar seja desentranhada da execução fiscal a prova sigilosa emprestada.
(REsp 1257058/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015)
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. PROVA EMPRESTADA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, E-MAIL E ESCUTAS AMBIENTAIS. OBTENÇÃO EM INQUÉRITO POLICIAL. ENVIO DIRETO PARA OS AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL NÃO EMBARGADA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL NO PROCESSO DE DESTINO. ENVIO PELO JUIZ À SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB E À PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PGFN (ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA) A FIM DE QUE HAJA CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 40 DO CPP.
POSSIBILIDADE.
1. O Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando para fundamentar o decidido fazer uso de argumentação adequada, ainda que não espelhe quaisquer das linhas de argumentação invocadas. Ausente a violação ao art. 535, do CPC.
2. A necessidade de prévio esgotamento dos meios probatórios (princípio da proporcionalidade no sub princípio necessidade) não foi enfrentada na Corte de Origem e sequer o foi levantada em sede de embargos de declaração. Desse modo, resta ausente o prequestionamento, a incidir o enunciado n. 282, da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".
3. Muito embora a recorrente demonstre em sua petição de recurso especial indignação em relação ao redirecionamento de ofício da execução fiscal, o tema não restou debatido pela Corte de Origem e nem está abarcado por qualquer dos artigos de lei invocados por violados. Aplicação da Súmula 282 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; e da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".
4. Tanto o STF quanto o STJ possuem posicionamento permitindo o uso da prova produzida em investigação criminal, na forma do art. 1º, da Lei 9.296/96 (interceptação de comunicações), em processo administrativo disciplinar e em ações de improbidade, desde que observado, no processo de destino seja administrativo, seja judicial, o devido processo legal e o contraditório. Pelas mesmas razões ("ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio"), esse entendimento se estende para se admitir o uso também em processo administrativo fiscal e em execuções fiscais, principalmente quando constatados indícios de cometimento de crimes contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90).
5. Contudo, o caso em apreço guarda peculiaridades. Por se tratar o processo de destino (das informações sigilosas) de uma execução fiscal em andamento não embargada, por estar em discussão informes que ensejaram o redirecionamento da execução fiscal em razão do art.
135, do CTN, e por haver jurisprudência consolidada no âmbito STJ em sede de recurso representativo da controvérsia no sentido de que matéria que enseja dilação probatória não comporta exame direto em sede de execução fiscal (REsp. n. 1.104.900 - ES, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 25.03.2009), o contraditório ali fica impossibilitado.
6. Neste caso, não há que se falar em postergação do contraditório para os embargos do devedor em execução fiscal, já que trazem como condição de procedibilidade a garantia integral do juízo (REsp. n.º 1.272.827 - PE, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.05.2013) que na situação em apreço se apresenta como medida extremamente limitadora (quando não proibitiva) do exercício do direito de defesa referente à prova emprestada, posto que a dívida remonta a 6,5 milhões de reais (ano de 2008). Certamente, a jurisprudência do STJ que permite o empréstimo da prova não foi construída para albergar tal situação.
7. Desse modo, diante da ausência de contraditório administrativo ou judicial prévio e diante da impossibilidade de contraditório judicial a posteriori em sede de execução fiscal ou embargos do devedor já ajuizados, deve ser desentranhada da execução fiscal a prova sigilosa emprestada. Contudo, é possível o envio dessas mesmas informações sigilosas à Administração Tributária a fim de que inaugure Processo Administrativo Fiscal onde se dará o contraditório sobre a prova, consoante item "10".
8. Se as medidas investigatórias dizem respeito a apuração de crimes que, por fim, implicavam lesão ao Fisco, não há como defender, a priori, que não guardem relação com feito executivo fiscal tão somente porque, v.g., se referem a período outro que não o do vencimento e o do fato gerador das exações em cobrança. A pertinência dos dados deve ser avaliada no curso do processo pelo juiz e também através do contraditório a ser promovido pelas partes em sede de embargos do devedor, ou pela autoridade que preside o Processo Administrativo Fiscal, caso seja esse o destino da informação, com a ocorrência ali do contraditório.
9. Não houve qualquer violação ao art. 7º, I e II, da Lei n.
8.906/94, visto que as interceptações ambiental e telefônica atingiram os advogados apenas fortuitamente, não tendo sido feitas deliberadamente com o intuito de vigiar suas atividades profissionais, ou seja, não houve interceptacão telefônica do local de trabalho do advogado ou de sua residência. Precedente: HC n.
66.368/PA, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 05.06.2007.
10. Sob a lógica de que quem dá os fins também concede os meios, o artigo 40 do Código de Processo Penal deve ser interpretado conjuntamente com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF que entende ser o lançamento condição de procedibilidade da ação penal pública nos crimes contra a ordem tributária (Súmula Vinculante n. 24/STF: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo"). Sendo assim, implícita na letra da lei está também a determinação para o envio das informações à Administração Tributária Federal (Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN) a fim de que seja efetuado o lançamento e a cobrança do crédito fiscal, sob pena de haver fator impeditivo à atividade mesma do Ministério Público. Precedente: REsp 1111248 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17.12.2009.
11. Enviadas as informações ao Ministério Público, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e à Secretaria da Receita Federal do Brasil, sempre sob sigilo, se não houver ainda execução fiscal, a RFB efetuará o lançamento ("formalização da exigência") conforme a Portaria RFB n. 2.284, de 29 de novembro de 2010, ou, se houver feito executivo em andamento, a PGFN poderá peticionar diretamente nos autos da execução requerendo o redirecionamento do feito executivo com a anexação das provas. Em ambos os casos, o contraditório será diferido e restará preservado: na impugnação (no âmbito administrativo) ou nos embargos do devedor (no âmbito judicial). Acaso não tenha havido prévio contraditório e a execução fiscal não esteja embargada, a informação sigilosa não poderá ser enviada diretamente para a execução fiscal, devendo ser enviada inicialmente para a RFB a fim de que "formalize a exigência" e promova o contraditório no âmbito administrativo.
12. A jurisprudência desta Corte já está assentada no sentido de que o Juiz, em certos casos, pode determinar a prova a ser produzida, admitindo-se uma posição mais proativa do Poder Judiciário, consoante a moderna processualística. Precedentes: REsp 1.264.313 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 06.10.2011; AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 4.2.2011). Outros precedentes: AgRg na AR .746/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 9.6.2010, DJe 18.6.2010; AgRg no REsp 294.609/RJ, Rel. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 24.6.2010.
13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para determinar seja desentranhada da execução fiscal a prova sigilosa emprestada.
(REsp 1257058/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 28/08/2015)Acórdão
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa
parte, deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a).
Ministro(a)-Relator(a)."
A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto
Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
Data do Julgamento
:
18/08/2015
Data da Publicação
:
DJe 28/08/2015
Órgão Julgador
:
T2 - SEGUNDA TURMA
Relator(a)
:
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)
Palavras de resgate
:
ADVOGADO, SEGREDO PROFISSIONAL, INVIOLABILIDADE.
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:005869 ANO:1973***** CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 ART:00130 ART:00130 ART:00131 ART:00535LEG:FED LEI:005172 ANO:1966***** CTN-66 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ART:00135LEG:FED DEL:003689 ANO:1941***** CPP-41 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART:00040LEG:FED SUM:*********** SUM(STF) SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUM:000282 SUM:000284LEG:FED SUM:*********** SUV(STF) SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUM:000024LEG:FED LEI:008137 ANO:1990 ART:00015LEG:FED LEI:008906 ANO:1994***** EOAB-94 ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL DE 1994 ART:00007 INC:00001 INC:00002LEG:FED LEI:009296 ANO:1996 ART:00001 ART:00006 PAR:00002 ART:00008 PAR:ÚNICO ART:00009LEG:FED DEL:000147 ANO:1967 ART:00016 INC:00002 ART:00022 PAR:00008LEG:FED PRT:002284 ANO:2010(SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - RFB)
Veja
:
(PROVA OBTIDA EM INQUÉRITO POLICIAL - UTILIZAÇÃO EM PROCESSOS EPROCEDIMENTOS NÃO PENAIS) STF - INQ-QO 2424-RJ STJ - MS 16146-DF, REsp 1122177-MT, AgRg na APn 536-BA(PROVA OBTIDA EM INQUÉRITO POLICIAL - UTILIZAÇÃO EM PROCESSOS EPROCEDIMENTOS NÃO PENAIS - NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO APOSTERIORI) STF - INQ-QO 2424-RJ STJ - MS 16146-DF, MS 10128-DF, MS 15787-DF, REsp 1122177-MT, RMS 16429-SC(INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - INQUÉRITO POLICIAL - AUSÊNCIA DECONTRADITÓRIO) STJ - RHC 25268-DF(PROVA OBTIDA EM INQUÉRITO POLICIAL - CONTRADITÓRIO DIFERIDO) STJ - HC 171453-SP, HC 219482-SC, HC 155424-MG(MATÉRIA DE DEFESA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EXECUÇÃOFISCAL - CONTRADITÓRIO IMPOSSIBILITADO) STJ - REsp 1104900-ES (RECURSO REPETITIVO)(EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - NECESSIDADE DE GARANTIA DOJUÍZO) STJ - REsp 1272827-PE(EXECUÇÃO FISCAL - DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE) STJ - HC 33682-PR, REsp 1104900-ES(INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - LIGAÇÕES DOS ADVOGADOS - FILTRAGEM -IMPOSSIBILIDADE) STJ - HC 66368-PA(CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - INFORMAÇÕES OBTIDAS PELOMAGISTRADO - DEVER DE INFORMAR A RFB E A PGFN) STJ - REsp 1111248-RS, HC 148829-RS(PRODUÇÃO DE PROVAS DE OFÍCIO - MAGISTRADO) STJ - REsp 1264313-RS
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