REsp 1294540 / SPRECURSO ESPECIAL2011/0283776-7
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ANÁLISE À LUZ DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS.
INAPTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.
1. Mostra-se devido o aumento da pena-base em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida - mais de 20 quilos de cocaína -, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal.
3. A Corte regional utilizou o mesmo fundamento (quantidade de drogas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 no patamar de 1/6, em inobservância ao princípio do ne bis in idem.
4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.
5. Os julgados prolatados em habeas corpus não se prestam à configuração do dissídio jurisprudencial, nos moldes do art. 266 do RISTJ; devem, obrigatoriamente, ser oriundos de recurso especial.
6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para determinar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região proceda a nova dosimetria da pena do recorrente, com a utilização da natureza e/ou da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria; ao reanalisar a dosimetria da pena, reavalie o regime inicial de cumprimento da reprimenda, com observância à reprimenda então aplicada e às disposições constantes do art. 33 e parágrafos do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas.
(REsp 1294540/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016)
Ementa
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE.
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ANÁLISE À LUZ DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS.
INAPTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE.
1. Mostra-se devido o aumento da pena-base em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida - mais de 20 quilos de cocaína -, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal.
3. A Corte regional utilizou o mesmo fundamento (quantidade de drogas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 no patamar de 1/6, em inobservância ao princípio do ne bis in idem.
4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.
5. Os julgados prolatados em habeas corpus não se prestam à configuração do dissídio jurisprudencial, nos moldes do art. 266 do RISTJ; devem, obrigatoriamente, ser oriundos de recurso especial.
6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para determinar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região proceda a nova dosimetria da pena do recorrente, com a utilização da natureza e/ou da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria; ao reanalisar a dosimetria da pena, reavalie o regime inicial de cumprimento da reprimenda, com observância à reprimenda então aplicada e às disposições constantes do art. 33 e parágrafos do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas.
(REsp 1294540/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016)Acórdão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, conhecer
parcialmente do recurso e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi
Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Maria
Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Data do Julgamento
:
16/02/2016
Data da Publicação
:
DJe 25/02/2016
Órgão Julgador
:
T6 - SEXTA TURMA
Relator(a)
:
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158)
Notas
:
Quantidade de droga apreendida: 20.320 g de cocaína.
Informações adicionais
:
(RESSALVA DE ENTENDIMENTO) (MIN. ROGERIO SCHIETTI CRUZ)
"[...] na primeira fase, a quantidade e a natureza da droga
apreendida são usadas como circunstância judicial, indicativas da
intensidade da lesão à saúde pública, e, na terceira, como
reveladoras do grau de envolvimento do acusado com o narcotráfico.
Não se pode olvidar que a razão de ser da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja,
aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de
vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta
típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.
"[...] não se pode discutir, em recurso especial, matéria de
natureza constitucional, nem de prova, nem de nenhuma outra legal
ou jurisprudencialmente vedada. No entanto, não rara é a discussão
exclusiva de tese jurídica em julgados proferidos em habeas corpus,
a qual, muitas vezes, pode ser encontrada no embasamento de
julgados de recurso especial. Entendo, nesse sentido, que eventuais
dissimilitudes fáticas e/ou jurídicas devem ser analisadas caso a
caso, o que não implica a imposição imediata de não conhecimento do
recurso.
[...] 'não é possível, no entanto, criar um óbice processual,
prévio e generalizado, no sentido de que qualquer acórdão,
proveniente de habeas corpus, não será admitido, para fins de
interposição do recurso especial, com base na alínea c do inciso III
do art. 105 da Constituição Federal.'".
Referência legislativa
:
LEG:FED LEI:011343 ANO:2006***** LDR-06 LEI DE DROGAS ART:00033 PAR:00004 ART:00042LEG:FED LEI:008072 ANO:1990***** LCH-90 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS ART:00002 PAR:00001(COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007)LEG:FED RGI:****** ANO:1989***** RISTJ-89 REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ART:00266LEG:FED DEL:002848 ANO:1940***** CP-40 CÓDIGO PENAL ART:00059LEG:FED LEI:011464 ANO:2007LEG:FED CFB:****** ANO:1988***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ART:00105 INC:00003 LET:A
Veja
:
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES - FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NOARTIGO 33,§4º, DA LEI DE DROGAS - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGAAPREENDIDA) STJ - AgRg no REsp 1429866-MT(TRÁFICO DE ENTORPECENTES - QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA -INCIDÊNCIA EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA - BIS IN IDEM) STF - HC 109193, HC 112776, ARE 666334, HC 123999, HC 123534 STJ - HC 294636-SP, HC 308835-SP, HC 318162-SP(CRIME HEDIONDO - OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO -INCONSTITUCIONALIDADE) STF - HC 111840(RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - ACÓRDÃO PARADIGMADE HABEAS CORPUS - IMPOSSIBILIDADE) STJ - AgRg nos EREsp 998249-RS
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