RECURSO ESPECIAL. ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 2°, § 1°, DA LEI N. 8.072/1990. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ART. 654, § 2°, DO CPP. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Foi pacificado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.329.088/RS, conforme a sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, que "a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. 2. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, o dispositivo não pode ser aplicado para ensejar a fixação do regime inicial fechado ao condenado por tráfico, pois, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o julgador avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal, o que ocorreu na hipótese. 3. A Sexta Turma, seguindo a jurisprudência do STF, possui o entendimento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem. 4. Deve ser concedida ordem de ofício, com fulcro no art. 654, § 2°, do CPP, quando verificado que, no curso do julgamento do recurso especial, a Corte estadual valorou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas na primeira e na terceira fase da dosimetria, incorrendo no inadmissível bis in idem. 5. Recurso especial parcialmente provido, para reconhecer o caráter equiparado a hediondo do crime de tráfico. Ordem concedida de ofício, para que o Juízo de primeiro grau realize nova individualização da pena e utilize a natureza ou a quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria. (REsp 1309426/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 17/12/2015)