RECURSO - PREQUESTIONAMENTO - NATUREZA DO VÍCIO DECORRENTE DO SILENCIO DO ÓRGÃO JULGADOR - O PREQUESTIONAMENTO CONSUBSTANCIA PRESSUPOSTO DE RECORRIBILIDADE DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS (LATO SENSO) E FAZ-SE NECESSARIO PARA QUE SEJA POSSIVEL PROCEDER-SE A COTEJO PARA DIZER-SE DO ENQUADRAMENTO NO PERMISSIVO LEGAL. CONFIGURA-SE QUANDO A MATÉRIA VEICULADA NO RECURSO FOI OBJETO DE DEBATE E DECISÃO PREVIOS, OU SEJA, CONSTE DO ACÓRDÃO QUE SE PRETENDE VER REFORMADO A ADOÇÃO DE ENTENDIMENTO EXPLICITO SOBRE O TEMA JURIGENO EMPOLGADO. A PERSISTENCIA DO VÍCIO DE PROCEDIMENTO, EM QUE PESE A INTERPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATORIOS, ABRE MARGEM A IRRESIGNAÇÃO CONSIDERADAS AS NORMAS CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, SENDO IMPROPRIO PRETENDER-SE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FUNDO QUANDO NÃO OCORREU, PELO ÓRGÃO COMPETENTE, A ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ICM - FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS - BASE DE CALCULO - ABRANGENCIA - SERVIÇOS PRESTADOS - LEI N. 5.886/87, DO ESTADO DE SÃO PAULO - COMPETÊNCIA PARA IMPOR O TRIBUTO - ARTIGO 24, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR E 156, INCISO IV, DA ATUAL. O FATO DE NA LEI ESTADUAL PREVER-SE COMO BASE DE INCIDENCIA O VALOR PAGO PELO ADQUIRENTE, SEM EXCLUSAO DO DESTINADO A REMUNERAR OS SERVIÇOS EMBUTIDOS, NÃO IMPLICA TRANSGRESSAO DIRETA AO PRECEITO CONSTITUCIONAL QUE DISCIPLINA A COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA INSTITUIR IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. A CIRCUNSTANCIA DE O DECRETO-LEI N. 406/68, DE CUNHO FEDERAL, NÃO CONTEMPLAR, NA LISTAGEM A ELE ANEXA, OS SERVIÇOS PRESTADOS PELO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS POR RESTAURANTES, BARES, CAFES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES AFASTA, POR SUA VEZ, A POSSIBILIDADE DE SE TER, NO CASO, A DUPLA INCIDENCIA, SENDO CERTO, AINDA, QUE O VALOR COBRADO FICA SUJEITO APENAS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (PARAGRAFO 2.), DA MESMA FORMA QUE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INCLUIDOS SOFRE UNICAMENTE A INCIDENCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS, AINDA QUE ENVOLVA O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS (PARAGRAFO 1.).::