TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. NÃO INCIDÊNCIA. VEÍCULO PRÓPRIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O caso concreto se trata da incidência do ICMS, decorrente da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, cujo fato gerador está previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, ao dispor que: “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal”. Como se vê, a incidência do ICMS pela prestação de serviço de transporte interestadual e/ou intermunicipal de mercadorias está confirmada por sua base de cálculo, prevista no artigo 8º, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. O Juízo a quo não incorreu em erro in judicando, tendo em vista que, ao examinar as provas dos autos, constatou a não incidência do fato gerador do ICMS, motivo pelo qual reconheceu a nulidade da cobrança do tributo. A Sentença apelada é irrepreensível no tocante à avaliação das provas, haja vista que os documentos referentes ao Processo Administrativo n. 2006/10/14315, juntados às fls. 56/272 destes autos, corroboram a assertiva de que o transporte das mercadorias se deu em veículo próprio do Apelante, o qual, portanto, não contratou transportadora para a prestação de serviço, fato este que ilidiu a incidência do ICMS. No conjunto probatório, sobreleva-se o contrato de arrendamento mercantil, carreado às fls. 185/186 dos autos, em que está nítido o fato de que o veículo utilizado no transporte das mercadorias pertence ao próprio Apelado, circunstância que está corroborada pelo fato incontroverso de que não existiu a contratação de empresa transportadora, para prestação do serviço. Como não se verificou o fato gerador do imposto, previsto no artigo 155, inciso II, da CF/1988, não prevalece o argumento do ESTADO DO ACRE de que houve violação ao artigo 8º, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n. 87/1996. Sucede que a incidência do fato gerador é condição sine quo non para a aplicação da base de cálculo, ou seja, a ausência de um compromete a existência do outro. 3. Harmonizando-se o caso concreto ao entendimento firmado pelo STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 931.727/RS, conclui-se pela inocorrência de subsunção do artigo 8º, inciso II, alínea “b”, da Lei Complementar n. 87/1996, à espécie, porquanto não há custo de frete a ser cobrado ou repassado ao adquirente da mercadoria, à medida que o transporte das mercadorias ocorreu por veículo próprio do Apelado. 4. Não prevalece o argumento do ESTADO DO ACRE de violação do artigo 123 do Código Tributário Nacional. Como se extrai do texto do dispositivo legal, a norma prevê que a lei ordinária, especialmente a lei de cada tributo, pode dispor em sentido contrário, vale dizer, pode admitir a eficácia das convenções particulares contra a Fazenda Pública. Sendo assim, no caso em tela tem aplicação o artigo 335 do Decreto 008/98 (Regulamento do ICMS do Estado do Acre), o qual prescreve que se compreende “por veículo próprio do sujeito passivo da obrigação tributária, além do que se achar registrado em nome da pessoa, aquele por ela operado em regime de locação ou qualquer título”, ou seja, a própria legislação tributária, que regulamentou o ICMS no âmbito Estadual, prevê disposição em contrária, sobre a convenção dos particulares que podem ser opostas contra a Fazenda Pública.