TJAC 0016220-91.2008.8.01.0001
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999 A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA ACTIO NATA. PREJUDICIAL REJEITADA. COISA JULGADA. TRÍPLICE IDENTIDADE NÃO DEMONSTRADA. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO OCORRÊNCIA. DERROTABILIDADE DA REGRA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.
1. O exercício da autotutela sobre o ingresso em cargos públicos sem aprovação em concurso público não está sujeito ao prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999, podendo ser realizado pela administração a qualquer tempo.
2. O termo inicial do lustro prescricional da ação de improbidade é contado da ciência inequívoca, pelo titular da referida demanda, da ocorrência do ato ímprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas que não aquelas que detêm a legitimidade ativa para a causa. No caso dos autos tal ciência ocorreu quando do encerramento do inquérito civil, uma vez que titular da ação não tinha prévio conhecimento dos possíveis infratores. Desta forma, não houve o decurso do prazo prescricional.
3. Não é possível acolher a preliminar de coisa julgada porque não foi possível verificar a ocorrência de identidade entre as ações.
4. Deve ser rejeitada a preliminar de julgamento extra petita, uma vez que, embora não conste na inicial o pedido de anulação da nomeação dos apelantes, é certo que o apelado emendou, tempestivamente, a inicial, fazendo constar tal pedido.
5. Há situações excepcionais em que a aplicação de uma norma legislativa causa perplexidade, encontrando flagrante óbice em direitos constitucionais fundamentais. A teoria da derrotabilidade foi elaborada para resolver casos em que, diante de circunstâncias específicas, se faz necessária a atribuição de uma exceção não expressa a uma regra, ordinariamente incidente, porém cuja aplicação resultaria em consequência jurídica flagrantemente distinta da prevista pelo legislador, importando violação de princípios constitucionais.
6. Da ponderação, ora efetivada, resulta concluir que o "peso" das expectativas dos apelantes, protegidas pelo princípio da proteção da confiança, é maior que o "peso" das razões de interesse público que norteiam a regra de ingresso no serviço público, sendo, pois, caso de derrotabilidade da regra prevista no § 2º, do art. 37, da Constituição Federal. Em outros termos, surge para o caso concreto cláusula de exceção ao enunciado normativo do § 2º, do art. 37, da Constituição Federal, de modo que não há a configuração do suporte fático da norma excepcionada, muito embora todos os elementos necessários para a sua incidência estivessem verificados se não fossem superadas as razões de seu fundamento.
7. Não caracterizada a prática de improbidade administrativa dos apelantes porque a conduta contestada, por influência do tempo e de novas razões de interesse público, se encontra amparada no princípio da proteção da confiança, fundamento constitucional diverso do art. 37, inc. II, da Constituição Federal. Isto por si só afasta a pecha de contrariedade às normas da moral, à lei e aos bons costumes perante a administração pública.
8. Mantida a rejeição do pedido de ressarcimento ao erário, ainda que por fundamento diverso.
9. Rejeitadas as questões processuais e, no mérito, providos os apelos.
Ementa
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999 A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA ACTIO NATA. PREJUDICIAL REJEITADA. COISA JULGADA. TRÍPLICE IDENTIDADE NÃO DEMONSTRADA. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO OCORRÊNCIA. DERROTABILIDADE DA REGRA DE SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.
1. O exercício da autotutela sobre o ingresso em cargos públicos sem aprovação em concurso público não está sujeito ao prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/1999, podendo ser realizado pela administração a qualquer tempo.
2. O termo inicial do lustro prescricional da ação de improbidade é contado da ciência inequívoca, pelo titular da referida demanda, da ocorrência do ato ímprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas que não aquelas que detêm a legitimidade ativa para a causa. No caso dos autos tal ciência ocorreu quando do encerramento do inquérito civil, uma vez que titular da ação não tinha prévio conhecimento dos possíveis infratores. Desta forma, não houve o decurso do prazo prescricional.
3. Não é possível acolher a preliminar de coisa julgada porque não foi possível verificar a ocorrência de identidade entre as ações.
4. Deve ser rejeitada a preliminar de julgamento extra petita, uma vez que, embora não conste na inicial o pedido de anulação da nomeação dos apelantes, é certo que o apelado emendou, tempestivamente, a inicial, fazendo constar tal pedido.
5. Há situações excepcionais em que a aplicação de uma norma legislativa causa perplexidade, encontrando flagrante óbice em direitos constitucionais fundamentais. A teoria da derrotabilidade foi elaborada para resolver casos em que, diante de circunstâncias específicas, se faz necessária a atribuição de uma exceção não expressa a uma regra, ordinariamente incidente, porém cuja aplicação resultaria em consequência jurídica flagrantemente distinta da prevista pelo legislador, importando violação de princípios constitucionais.
6. Da ponderação, ora efetivada, resulta concluir que o "peso" das expectativas dos apelantes, protegidas pelo princípio da proteção da confiança, é maior que o "peso" das razões de interesse público que norteiam a regra de ingresso no serviço público, sendo, pois, caso de derrotabilidade da regra prevista no § 2º, do art. 37, da Constituição Federal. Em outros termos, surge para o caso concreto cláusula de exceção ao enunciado normativo do § 2º, do art. 37, da Constituição Federal, de modo que não há a configuração do suporte fático da norma excepcionada, muito embora todos os elementos necessários para a sua incidência estivessem verificados se não fossem superadas as razões de seu fundamento.
7. Não caracterizada a prática de improbidade administrativa dos apelantes porque a conduta contestada, por influência do tempo e de novas razões de interesse público, se encontra amparada no princípio da proteção da confiança, fundamento constitucional diverso do art. 37, inc. II, da Constituição Federal. Isto por si só afasta a pecha de contrariedade às normas da moral, à lei e aos bons costumes perante a administração pública.
8. Mantida a rejeição do pedido de ressarcimento ao erário, ainda que por fundamento diverso.
9. Rejeitadas as questões processuais e, no mérito, providos os apelos.
Data do Julgamento
:
06/03/2018
Data da Publicação
:
19/03/2018
Classe/Assunto
:
Apelação / Reexame Necessário / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão Julgador
:
Primeira Câmara Cível
Relator(a)
:
Laudivon Nogueira
Comarca
:
Rio Branco
Comarca
:
Rio Branco
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