APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO DE DROGA. CARACTERIZAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 28, § 2º DA LEI Nº 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA MENCIONADA LEI. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE. 01 Diante das provas colacionadas, não há dúvidas de que a droga apreendida pertencia ao apelante. 02 - Não se pode olvidar que a quantidade da droga apreendida é diminuta e a maconha, dentre as substâncias entorpecentes, é a menos ofensiva, bem como não foi apreendido com o apelante qualquer objeto que demonstre a mercância. Ademais, as circunstância em que a droga foi apreendida levam a crer que de fato a substância em deslinde era para consumo próprio. 03 - Em análise ao Sistema de Automação do Judiciário, percebe-se que por duas oportunidades o apelante já foi condenado pelo uso de droga, sendo que uma delas operou-se o instituto da prescrição e na outra o mesmo foi beneficiado pela transação penal, cumprindo, na íntegra, as condições impostas, fatos que demonstram a primariedade do réu. 04 - Estão preenchidos os requisitos dispostos no art. 28, § 2º da Lei nº 113.43/06, de modo que a conduta praticada pelo réu se subsume a prevista no art. 28 e não a do art. 33, ambos da Lei nº 11.343/06, até porque as provas até então produzidas não foram suficientes para demonstrar estreme de dúvidas uma das hipóteses caracterizadoras do tráfico de drogas. 05 - Os que defendem a inconstitucionalidade do crime de uso de droga, apontam dois fundamentos para justificar sua tese, quais sejam, i) não há crime por ausência de aplicação de pena privativa de liberdade e ii) inexistência de afronta ao princípio da lesividade. 06 - De início, vale ressaltar que a conduta de uso de entorpecente não foi descriminalizada, mas apenas despenalizada, posto que a sanção a ela imposta foi tratada de forma mais branda, em razão do seu menor potencial ofensivo, não havendo de se falar na ausência de crime pelo simples fato de a ele não ser imputada pena privativa de liberdade ou prisão simples. 07 - As sanções impostas ao crime em deslinde, nada mais são do que modalidades alternativas de pena, o que revela que a ausência de fixação da pena privativa de liberdade não desnatura o conceito de crime, nem torna atípica uma conduta. Até porque a previsão de penas alternativas à privação de liberdade encontra assento Constitucional no art. 5º, inciso XLVI. 08 - Defende-se a ideia de inconstitucionalidade da referida conduta em face da não violação do princípio da lesividade, já que o fato de consumir droga só traz prejuízo ao próprio usuário, não atingindo a esfera de terceiros e, portanto, a cada um compete decidir acerca do seu próprio destino, não cabendo ao direito intervir na esfera de individualidade do indivíduo. 09 - Uma vez que o bem jurídico tutelado não é a integridade física e saúde daquele que consome droga, mas a saúde pública, posto que a conduta de consumir droga tem repercussões que influenciam em toda sociedade, como por exemplo, o incentivo ao tráfico de drogas e, portanto, tal argumento não ensejaria a inconstitucionalidade da conduta em apreço. 10 - Em razão da desclassificação da conduta de tráfico para uso de drogas, pude constatar a ocorrência de uma causa impeditiva da pretensão estatal, não suscitada pela defesa em suas razões recursais, mas que, por se tratar de questão de ordem pública, deve ser conhecida e enfrentada por esta Corte, na forma do artigo 61 do Código de Processo Penal. 11 – No caso dos autos, transcorreu o prazo de 02 (dois) anos previsto no art. 30 da Lei nº 11.343/06, portanto, operou-se a prescrição. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME.