ACÓRDÃO N.º 6-1126/2010 APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA. NÃO INCIDÊNCIA. ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 01 - Não há hipótese de incidência de ICMS sobre o valor do contrato que garante a demanda reservada de potência de energia elétrica, tendo em vista que a só formalização deste contrato não caracteriza circulação de mercadoria. 02 - Para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a demanda medida no correspondente período de faturamento, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 03 - Demonstrado por meio das faturas de energia elétrica o pagamento do tributo, o Réu/Apelante deve restituir ao Autor/Recorrido o que, nos últimos 5 (cinco) anos contados da propositura da ação, cobrou-lhe indevidamente a título de ICMS sobre a demanda de energia reservada e não utilizada, devidamente atualizado a partir do pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ. 04 - Honorários advocatícios fixados consoante apreciação eqüitativa do Juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do § 3º, do art. 20, do CPC, como previsto no § 4º do mesmo artigo, de forma compatível com a natureza da causa e com o trabalho realizado pelo Patrono do Autor/Recorrido. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. ementa