ACÓRDÃO N º 1.0349 /2011 PROCESSO CIVIL . TRIBUTÁRIO . APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. INOCORRÊNCIA DE INCIDÊNCIA DO ICMS. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE . UNANIMIDADE. 1. o fato gerador do ICMS ocorre com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, sua circulação e consequente entrada no do consumidor, ciclo este que não é presumido por um contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica sem a sua efetiva utilização; 2. Ademais, recentemente, especificamente no mês de setembro do corrente ano, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou nova súmula acerca da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica. O novo verbete recebeu o número 391 e dispõe: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada; 3. Nesta situação, como a empresa compradora não recebe a energia da reserva, apenas paga para mantê-la guardada, o imposto não pode ser exigido, de modo que é a cabível a compensação dos valores pagos indevidamente em razão da demanda reservada de energia, conforme dispõe a legislação tributária, não merecendo reparo a sentença recorrida; 4. Por outro lado, no tocante incidência do ICMS sobre a demanda de ultrapassagem, a jurisprudência tem posicionamento diferente quanto à possibilidade de tributação; 5. O inciso X do artigo 2º da Resolução 456?2000 da Aneel define demanda de ultrapassagem como a parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW). Dessa forma, diferentemente da demanda reservada de potência, nesta situação, existe necessariamente a utilização, uma vez que houve o consumo de energia elétrica maior do que o limite contratado, restando esse excesso efetivame