TJAL 0011204-95.2009.8.02.0001
ACÓRDÃO
TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS COMPLEMENTARES AO DE COMUNICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONFAZ N.º 69/98. PRECEDENTES DO STJ E STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, DECISÃO POR MAIORIA.
1. É amplamente admitido pela jurisprudência o cabimento do mandado de segurança preventivo em matéria tributária com o objetivo de evitar a cobrança de tributo previsto em lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais. É que, se existe previsão normativa para a exação tributária e o particular pratica com frequência o fato tipificado, está plenamente configurado o justo receio de ser impelido ao pagamento do tributo, sendo cabível o mandado de segurança preventivo, uma vez que a atividade fiscal é considerada por lei como plenamente vinculada (arts. 3º e 142, CTN), não cabendo à Administração Tributária qualquer discricionariedade sobre a constituição do crédito.
2. Nenhuma norma infraconstitucional, nem mesmo a lei complementar tributária federal (Lei Complementar n.º 87/96), poderá instituir o ICMS para serviços que não sejam propriamente de comunicação ou de transporte interestadual e intermunicipal, pois, ao fazê-lo, estará incorrendo em inconstitucionalidade e violando a competência dos municípios para instituir o imposto sobre os serviços em geral (ISS). O legislador complementar corretamente se ateve a concretizar o preceito constitucional e apenas definiu que os serviços de comunicação são aqueles que envolvem "a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". Exatamente por essa razão foi que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o ICMS não incide sobre atos complementares ao serviço de comunicação, que não consistem, precisamente, no próprio serviço de comunicação, motivo pelo qual lavrou a Súmula n.º 350 do STJ, que diz: "O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular". O mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 572020, o que autoriza a dispensa de remessa dos autos para o plenário deste Tribunal de Justiça, por força do que dispõe o art. 481, parágrafo único, do CPC.
3. Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.
ACORDAM os Desembargadores componentes da 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas à unanimidade de votos em conhecer do recurso para, no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.
Ementa
ACÓRDÃO
TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS COMPLEMENTARES AO DE COMUNICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA PRIMEIRA DO CONFAZ N.º 69/98. PRECEDENTES DO STJ E STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, DECISÃO POR MAIORIA.
1. É amplamente admitido pela jurisprudência o cabimento do mandado de segurança preventivo em matéria tributária com o objetivo de evitar a cobrança de tributo previsto em lei ou ato normativo tidos por inconstitucionais. É que, se existe previsão normativa para a exação tributária e o particular pratica com frequência o fato tipificado, está plenamente configurado o justo receio de ser impelido ao pagamento do tributo, sendo cabível o mandado de segurança preventivo, uma vez que a atividade fiscal é considerada por lei como plenamente vinculada (arts. 3º e 142, CTN), não cabendo à Administração Tributária qualquer discricionariedade sobre a constituição do crédito.
2. Nenhuma norma infraconstitucional, nem mesmo a lei complementar tributária federal (Lei Complementar n.º 87/96), poderá instituir o ICMS para serviços que não sejam propriamente de comunicação ou de transporte interestadual e intermunicipal, pois, ao fazê-lo, estará incorrendo em inconstitucionalidade e violando a competência dos municípios para instituir o imposto sobre os serviços em geral (ISS). O legislador complementar corretamente se ateve a concretizar o preceito constitucional e apenas definiu que os serviços de comunicação são aqueles que envolvem "a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". Exatamente por essa razão foi que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o ICMS não incide sobre atos complementares ao serviço de comunicação, que não consistem, precisamente, no próprio serviço de comunicação, motivo pelo qual lavrou a Súmula n.º 350 do STJ, que diz: "O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular". O mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 572020, o que autoriza a dispensa de remessa dos autos para o plenário deste Tribunal de Justiça, por força do que dispõe o art. 481, parágrafo único, do CPC.
3. Recurso conhecido e provido. Decisão por maioria.
ACORDAM os Desembargadores componentes da 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas à unanimidade de votos em conhecer do recurso para, no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator.
Data do Julgamento
:
25/02/2015
Data da Publicação
:
05/03/2015
Classe/Assunto
:
Apelação / Serviços
Órgão Julgador
:
1ª Câmara Cível
Relator(a)
:
Des. Fábio José Bittencourt Araújo
Comarca
:
Maceió
Comarca
:
Maceió
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