ACÓRDÃO N º 1.0924 /2011 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. INOCORRÊNCIA DE INCIDÊNCIA DO ICMS. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO IMPOSTO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA DO PRIMEIRO GRAU CONFIRMADA POR MAIORIA . 1. O fato gerador do ICMS ocorre com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, sua circulação e consequente entrada no do consumidor, ciclo este que não é presumido por um contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica sem a sua efetiva utilização; 2. Ademais, no mês de setembro do corrente ano, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou nova súmula acerca da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica. O novo verbete recebeu o número 391 e dispõe: o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada; 3. Como a empresa compradora não recebe a energia da reserva, apenas paga para mantê-la guardada, o imposto não pode ser exigido, de modo que é cabível a compensação dos valores pagos indevidamente em razão da demanda reservada de energia, conforme dispõe a legislação tributária, não merecendo reparo a sentença recorrida; 4. Por outro lado, no tocante à incidência do ICMS sobre a demanda de ultrapassagem, a jurisprudência tem posicionamento diferente quanto à possibilidade de tributação; 5. O inciso X do artigo 2º da Resolução 456?2000 da Aneel define demanda de ultrapassagem como a parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW). Dessa forma, de forma diversa da demanda reservada de potência, nesta situação, existe necessariamente a utilização, uma vez que houve o consumo de energia elétrica maior do que o limite contratado, restando esse excesso efetivamente medido, já que houve circulação de mercadoria; 6. Destarte, quanto à