ACÓRDÃO Nº 2-1751 / 2011. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E ILEGITIMIDADE DO IMPETRANTE/APELADO AFASTADAS. PRELIMINAR DE PROCEDIMENTO QUE NÃO SERVE PARA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. QUESTÃO DE MÉRITO. ACOLHIMENTO EM RELAÇÃO À CONDENAÇÃO EM COMPENSÃO TRIBUTÁRIA DOS ÚLTIMOS CINCO ANOS ANTES DA INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. INOCORRÊNCIA DE INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O consumidor é legitimado ativo para ações que se refiram à incidência do ICMS, já que é contribuinte de direito do tributo porque efetivamente realiza o fato jurídico tributário, sendo, também, contribuinte de fato, por suportar o encargo econômico decorrente do pagamento de tributo, ao passo que a concessionária apenas ocupa a posição de mera responsável pelo recolhimento deste junto àquele e pelo seu repasse ao sujeito ativo da obrigação. 2. O fato gerador do ICMS ocorre com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, sua circulação e consequente entrada no patrimônio do consumidor, ciclo este que não é presumido por um contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica sem a sua efetiva utilização; 3. Acerca da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre energia elétrica, o verbete sumular nº 391 do STJ dispõe: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada; 4. Nesta situação, como a empresa compradora não recebe a energia da reserva, apenas paga para mantê-la guardada, o imposto não pode ser exigido; 5. No tocante à repetição do indébito, impossível tal pleito realizado em sede de mandado de segurança, pois este não é substituto da ação de cobrança, na forma do enunciado sumular nº 269 do STF; 7. Recurso conhecido e provido; 8. Reexame necessário dispensado.