PROCESSO PENAL – AÇÃO PENAL PÚBLICA – CONSTRUÇÃO DO EDIFÍCIO GARAGEM DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO AMAZONAS – DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INVESTIGAÇÃO DE AUTORIDADES COM FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – LEGITIMIDADE DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA PELO SUBPROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS E INSTITUCIONAIS – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO PARA AFASTAR O BIS IN IDEM - ACUSADOS QUE RESPONDEM PELOS CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 90 DA LEI N.º 8.666/1993 (FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO) E NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL (PECULATO NA MODALIDADE DESVIO) – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA CARACTERIZAÇÃO DO ELEMENTO OBJETIVO E DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PREVISTO NO ARTIGO 90 DA LEI DE LICITAÇÕES, ASSIM COMO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PREVISTO NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO PENAL – IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO. 1. A 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.563.962/RN (segredo de justiça), interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte e que teve como Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, decidiu que não há razão jurídica que fundamente a exigência de autorização judicial para que o Ministério Público Estadual possa realizar investigação contra pessoas que possuem foro por prerrogativa de função. Preliminar rejeitada. 2. É insubsistente a alegação de nulidade em relação à autoridade competente para a investigação e o oferecimento da Denúncia, vez que não foi o Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos que formulou a acusação, e sim, o Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos e Institucionais, em razão do impedimento do Procurador-Geral de Justiça, obedecendo à regra do artigo 25 da Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Amazonas. Preliminar rejeitada. 3. As condutas imputadas aos réus encontram-se previstas nos artigos 359-D, 312 e 299 do Código Penal, assim como no artigo 90 da Lei n.º 8.666/1993. 4. A incidência do princípio da consunção caracteriza-se quando, dentro de um mesmo contexto delitivo, o fato mais amplo e grave absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais são praticados como meio normal de preparação ou execução do fato mais amplo, ou como seu mero exaurimento. O Ministério Público Estadual, ao apresentar a peça acusatória, argumentou que as condutas praticadas pelos réus objetivaram o desvio de recursos públicos em favor da empresa vencedora da licitação, caracterizando, com isso, o delito de peculato-desvio como o crime-fim. Sendo assim, há que se reconhecer a incidência do aludido princípio no caso vertente para afastar o bis in idem, vez que a contextualização fático-delitiva que se extrai da narrativa apresentada na acusação revela que, em tese, o objetivo dos réus ao praticarem os delitos que lhes foram imputados era de desviar recursos públicos, praticando, assim, o crime de peculato-desvio, previsto na segunda parte do artigo 312 do Código Penal. A incidência no caso vertente do princípio da consunção restringe a análise da acusação à suposta caracterização do crime de fraude ao caráter competitivo da licitação, previsto no artigo 90, da Lei n.º 8.666/1993, assim como do crime de peculato-desvio, previsto no artigo 312 do Código Penal. 5. No que tange ao crime de fraude ao caráter competitivo da licitação, que se encontra previsto no artigo 90, da Lei n.º 8.666/1993, constata-se, de logo, que as respectivas irregularidades possuem relevância de ordem administrativa e que deveriam ter sido examinadas nessa esfera, mediante a impugnação do edital, não possuindo relevância de natureza penal, sobretudo, considerando que o Direito Penal é a ultima ratio. Este Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre questões inerentes à formalidade e à regularidade do procedimento licitatório objeto do Edital de Concorrência Pública n.º 002/2001, sobretudo, no que diz respeito à exigência de certificação ISO, que foi um dos pontos suscitados pelo Denunciante para justificar a existência do crime de fraude à licitação (Mandado de segurança n.º 0207322-82.2012.8.04.0001, Agravo de instrumento n.º 2012.001126-8. Agravo interno n.º 2012.000947-6/0001.00). O elemento objetivo do referido delito consiste na verificação da existência de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente capaz de fraudar ou de frustrar o procedimento licitatório, inviabilizando a livre concorrência entre os licitantes. Nesse sentido, examinando os argumentos apresentados pela acusação, em cotejo com o conjunto probatório que instrui os presentes autos, não é possível extrair o sobredito elemento objetivo, porquanto não restou comprovada a combinação ou ajuste para a obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. É importante destacar que não se pode presumir o suposto conluio e o prévio ajuste existente entre os réus, que caracterizaria o elemento objetivo da aludida conduta ilícita, devendo-se comprovar, de forma clara, o modo como tal acordo de vontades teria se efetivado no caso concreto. Relativamente ao elemento subjetivo do aludido tipo penal, este consiste na consciência e na vontade de afastar o caráter competitivo da licitação, mediante a utilização de meio hábil para tanto, objetivando a obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Neste ponto, também se verifica a ausência de dados concretos que comprovem a caracterização do dolo dos acusados em fraudar a concorrência entre os licitantes, para beneficiar a empresa vencedora do certame. O dolo não pode ser extraído do contexto geral dos fatos narrados na Denúncia, conforme pretende a acusação, porquanto esta medida se mostra por demais inadequada do ponto de vista técnico-processual. O dolo, enquanto elemento subjetivo do referido delito, deve ser comprovado pela acusação de forma clara e inequívoca, mediante a utilização de documentos ou de outros meios probatórios que demonstrem que os acusados, individualmente, tiveram consciência (elemento intelectual) e vontade (elemento volitivo) de frustrar o caráter competitivo da licitação. Diante disso, constata-se que as provas produzidas nos presentes autos não são suficientes para demonstrar a efetiva caracterização do crime previsto no artigo 90, da Lei n.º 8.666/1993, devendo-se reconhecer a improcedência da respectiva acusação, em homenagem ao princípio in dubio pro reo. 6. No que tange à conduta prevista no artigo 312 do Código Penal, constata-se que a análise da acusação e do conjunto probatório que instrui os autos revela a atipicidade do crime de peculato-desvio, em razão da descaracterização do elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo de desviar recursos públicos em proveito próprio ou alheio. Apesar da suposta existência de irregularidades formais no procedimento licitatório, a prova produzida nos presentes autos durante a instrução processual, destacando-se os depoimentos colhidos perante o Juízo e os documentos apresentados pela acusação, não é apta ou suficiente para uma condenação, pois não se pode deduzir que a participação dos réus na licitação ocorreu com o intuito de desviar dinheiro público em benefício do sócio-administrador da empresa RD Engenharia Ltda. Com isso, constata-se que não há provas de que a contratação da referida empresa foi realizada com base em sobrepreço, uma vez que o regime adotado no contrato foi o de empreitada por preço global, no qual se admite a utilização de termos aditivos para justificar eventuais alterações no projeto básico ou nas especificações de obra ou serviço, de modo a evitar o enriquecimento sem causa de qualquer das partes. Ainda que tenha existido diferença de valores, conforme apurado pelo Laudo Técnico elaborado pelo Tribunal de Contas do Estado, não restou suficientemente esclarecido se os preços envolveram valores que destoavam da média do mercado, considerando as condições de tempo, local e do próprio custo das despesas inerentes à execução da obra. Dessarte, uma análise aprofundada do caso revela que não existem elementos suficientes que indiquem a cobrança excessiva ou mesmo o intuito dos acusados de desviar verba pública em favor de outrem. Diante disso, não é possível afirmar, com grau de convicção necessária a uma condenação, que os réus agiram, de forma consciente e voluntária, para praticar os fatos relacionados ao suposto superfaturamento dos valores da construção do edifício garagem da Assembleia Legislativa do Amazonas. Desse modo, entendo que a conduta dos acusados poderia, em tese, configurar ilícito administrativo, que deveria ter sido apurado na esfera própria, devendo-se afastar a incidência do Direito Penal no caso, pois este deve permanecer reservado para situações de efetiva lesão aos bens jurídicos tutelados por este ramo jurídico, conforme preceitua o princípio da intervenção mínima. Assim, não há como punir criminalmente os réus, tendo em vista a ausência de dados concretos em relação à materialidade do delito, bem como em razão da existência de dúvida quanto à caracterização do elemento subjetivo do tipo, não restando demonstrada a vontade livre e consciente dos acusados de praticar o crime de peculato-desvio, que exige para sua configuração a inequívoca caracterização desse elemento subjetivo específico. 7. AÇÃO PENAL JULGADA IMPROCEDENTE.