PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, §4º, LEI N. 11.343/06. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA PROSCRITA NO BRASIL NAS SEMENTES DE MACONHA APREENDIDAS. LAUDO PERICIAL ATESTANDO A PRESENÇA DE TETRAHIDROCANABIDINOL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. COMPROVAÇÃO DE TRÁFICO. POSSE DE PÓLVORA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE POSSE DE ARTEFATO EXPLOSIVO PARA POSSE DE SUBSTÂNCIA EXPLOSIVA. POSSIBILIDADE. 1. A materialidade e a autoria do delito de tráfico restou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 6/7), auto de apreensão (fl. 10) e pela prova oral colhida, bem como pelo laudo pericial de fl. 106, dando conta que, nas substâncias apreendidas na residência do réu, foram detectadas a "presença de Canabinóis, como Tretahidrocannabinol (delta-9-THC)", a qual se trata de substância psicotrópica, de uso proscrito no Brasil, listada na Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA. 2. Assim, tendo a substância apreendida na casa do recorrente sido submetida a exame pericial, cujo resultado apontou se tratar de droga de uso proibido no Brasil, torna-se irrelevante a discussão acerca da presença de tetra-hidrocarbinol nas sementes apreendidas, uma vez que restou demonstrado nos autos que o réu guardava e tinha em depósito droga em desacordo com determinação legal e regulamentar. 3. Além de não ter sido demonstrado que o apelante era exclusivamente usuário de drogas, tem-se que ele foi preso em flagrante em posse de droga, tendo que os depoimentos prestados pelas testemunhas em juízo, transcritos parcialmente na sentença penal condenatória, denotam que também foi apontado por usuário como vendedor de psicotrópicos. 4. O art. 253 do Código Penal não foi completamente derrogado pelo art. 16, p.u., III, do Estatuto do Desarmamento, vez que sendo "artefato" e "engenho" sinônimos, a disposição do Código Penal quanto à fabricação, ao fornecimento, à aquisição, à posse e ao transporte de "substância" explosiva continua incólume, razão pela qual a conduta do réu de possuir "pólvora" deve ser desclassificada para o crime do art. 253 do Código Penal, pois pólvora se trata de substância explosiva, não de "artefato". Doutrina. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 5. No que toca a dosimetria da pena do acusado quanto ao crime de tráfico, tem-se, na primeira fase, também assiste razão à defesa quando aduz que ações penais em andamento não podem ensejar a valoração negativa das circunstâncias atinentes à personalidade e à conduta social do réu, nos termos da súmula 444 que assim dispõe: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base." 6. Quanto às circunstâncias do crime que foram desfavoráveis ao apelante em razão de o réu guardar drogas em sua casa, "fazendo de sua residência um porto seguro para a atividade criminosa", tem-se que o sentenciante se utilizou de fundamentação idônea para negativar a referida circunstância, posto que de acordo com STJ, é possível a exasperação da pena-base com fulcro no "fato de que a paciente utilizava a sua própria residência para traficar, expondo a sua família, bem como a espécie de droga apreendida (cocaína), circunstâncias que revelaram a necessidade de maior rigor do magistrado na imposição da pena. (HC 289.883/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 02/02/2015)" 7. Assim, deve-se dar traço neutro às referidas circunstâncias judicias, razão pela qual persistindo tom desfavorável apenas em relação a uma delas (circunstâncias do crime), a pena-base deve ser redimensionada de 11 anos de reclusão para 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 8. Na terceira fase, tendo em vista que o réu responde a outras ações penais, tem-se como correta o afastamento do tráfico privilegiado, pois de acordo com entendimento fixado na Terceira Seção do STJ, "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06." (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017) 9. Afastada a aplicação da figura do tráfico privilegiado no presente caso, redimensiono a pena definitiva de 11 anos e 700 dias-multa para 5 anos e 8 (oito) meses de reclusão e 583 dias-multa para citado crime. DOSIMETRIA. POSSE DE SUBSTÂNCIA EXPLOSIVA. 10. Na dosimetria da pena do crime de posse ilegal de substância explosiva, fixa-se a pena-base no mínimo legal, uma vez que as circunstâncias atinentes à conduta social e à personalidade do réu devem ser afastadas pelos mesmos fundamentos utilizados em relação ao tráfico de entorpecentes. 11. Inexistindo circunstâncias agravantes, causas de diminuição e aumento de pena, deve a pena definitiva ser fixada em 6 (seis) meses de detenção e 10 dias-multa, mínimo previsto no preceito secundário incriminador do delito tipificado no art. 253 do Código Penal. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. 12. Ante as reformas realizadas nas penas do réu nesta instância e levando em consideração que o apelante, ao tempo dos fatos, era primário e ostentava bons antecedentes, fixa-se o regime inicial de cumprimento da pena de reclusão no semiaberto e da de detenção no aberto, nos termos do art. 33, §2º, ‘b’ e ‘c’, do Código Penal Brasileiro. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº 0007269-04.2014.8.06.0052, ACORDAM os desembargadores da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em CONHECER do recurso de apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 12 de julho de 2018 DESEMBARGADOR MÁRIO PARENTE TEÓFILO NETO Relator